《中华人民共和国政府采购法》释义

立法宗旨

  本法第一条对此作出了规定,即为了规范政府采购行为,提高政府采购资金的使用效益,维护国家利益和社会公共利益,保护政府采购当事人的合法权益,促进廉政建设,制定本法。

  立法目的

  明确制定本法的目的。

  规定立法宗旨是立法的基本要求,每部法律都有其特定的立法目的。政府采购因其采购主体和采购资金来源都具有特殊性,采购主体的行为对采购资金的使用状况以及政府采购现象等方面都具有强烈的影响,因此,必须从法律上予以规范。

  政府采购制度是市场经济条件下加强财政支出管理、规范政府机构采购行为、发挥对国民经济宏观调控作用的一项制度。从国际上看,凡是市场经济比较发达的国家,政府采购的历史就比较悠久,法律和制度就比较完善。虽然在政府采购立法宗旨的表述上不尽相同,但基本精神和内容是一致的。主要有:加强对政府采购行为的规范化管理,提高政府采购活动的透明度,努力节约采购支出,提高效率;鼓励供应商参与采购活动,促进充分竞争;保证给予供应商公平和平等的待遇,政府采购要保护社会公共利益,做到诚实守信,提高公众对采购活动的信任度。

  当前,政府采购法的出台和实施将有效推动政府采购制度向广度和深度发展。我国与世界其他各国一样,历来就存在政府采购行为。在计划经济体制下,政府采购是通过计划进行管理。改革开放后,计划经济体制不断改革,社会主义市场经济体制逐步建立,但由于没有及时进行适应我国社会主义市场经济体制要求的政府采购制度改革,政府采购行为缺乏相应的约束,采购活动基本处于分散、自由状态,政策目标单一,采购资金使用效益不高,采购活动中行为不规范甚至行贿索贿等腐败现象经常发生。随着我国社会主义市场经济体制和财政体制改革的不断深入,迫切需要国家加强财政支出管理,规范政府采购行为,并在此基础上,建立和实行政府采购制度。为此,从1996年起,一些地区开始按照国际上通行做法开展政府采购试点工作,财政部也陆续颁布了《政府采购管理暂行办法》等规章制度,以推动和规范政府采购试点工作。实践表明,推行政府采购制度在提高财政支出管理水平、节约财政资金、规范政府采购行为、促进廉政建设等方面效果比较显著。随着政府采购工作的深入开展,政府部门的规章制度层次较低、约束力不强,再加上制度本身也存在许多不完善的地方,政府采购工作遇到了许多难以有效克服和解决的困难和问题,在一定程度上阻碍了政府采购制度的进一步发展。与此同时,世界经济一体化进程加快,我国所面临的开放政府采购市场的压力越来越大,必须尽快建立起与国际惯例接轨的政府采购制度。因此,迫切需要加强我国政府采购的立法工作。

  我国要通过政府采购的立法,将政府采购纳入法制化管理,维护政府采购市场的竞争秩序,并依法实现政府采购的各项目标,最终建立起适应我国社会主义市场经济体制需要并与国际惯例接轨的政府采购制度。

  本法规定的含义

  本法第一条规定是整个法律的纲,法律的所有条款都是围绕着这个纲制定的。本法第一条从五个方面提出了立法目的。

  1.规范政府采购行为。

  规范政府采购行为是建立我国社会主义市场经济体制和依法行政机制的需要。市场经济的基本特征之一是公平竞争,通过公平竞争实现资源的合理配置和依法行政。在政府采购制度运行中,政府行为具有双重性。政府从事管理时,是代表国家履行管理职责,而在采购交易时,作为采购的一方,又是市场的参与者。如果缺乏法律规范和刚性约束,则这种双重性在实际采购中常常被混淆,所以出现了一些部门凭借手中的权利,凌驾于市场规则之上,从而损害了正常的市场秩序和政府采购制度。正因如此,政府的采购行为对市场和宏观经济运行有着举足轻重的影响,与单纯的商业行为是有本质区别的。政府采购法的建立,可以明晰管理职能与采购职能,一方面要使政府采购受市场规则和法律的约束,实现交易行为平等;另一方面又要保证政府通过采购政策调控经济,维护市场秩序,真正形成管理职能与采购职能相分离的管理机制。

  规范政府采购行为也是提高依法理财水平的客观要求。政府采购资金都是财政性资金,采购过程实际上是财政支出的使用过程,从硬化预算约束,加强财政支出管理,提高财政资金使用效益的要求出发,必然要求采购行为规范。采购行为规范化管理,体现了依法理财的要求,有利于依法理财水平的提高。

  本法将规范政府采购行为作为立法的首要目标,目的是要求适用本法调整范围的政府采购主体在采购货物、工程和服务时,必须按照本法制定的规则,即政府采购应当遵循的基本原则、采购方式、采购程序等开展采购活动。要通过这些规则,将政府采购纳入法制化轨道,实行政府采购的法制化和规范化管理,改变原来政府采购行为无法可依、自由、分散、随意采购的局面,有效解决或抑制现行采购中存在的各种问题和弊端,维护政府形象。

  2.提高政府采购资金的使用效益。

  政府采购资金主要是指财政性资金,通俗地讲就是预算资金。长期以来我国受传统经济体制制约,在财政管理中存在重预算安排、轻支出管理,重货币分配、轻实物购买等问题,严重影响了财政管理的均衡发展。推行政府采购制度,制定法律规范,就是使财政管理不仅重预算,也要重视支出分配及其使用,将财政监督管理延伸到使用环节,从货币形态延伸到实物形态,增强财政履行分配职能的力度和水平,保证政府采购资金按预算目标使用,做到少花钱,多办事,办好事,从而降低采购成本,提高财政资金的使用效益。国际经验表明,实行政府采购后,采购资金的节约率一般都在10%以上,其中工程项目的节支幅度最高,有的项目达到了50%。2001年全国政府采购预算资金为731亿元,实际采购资金为653亿元,资金节约率为11%左右,基本上与国际经验吻合。如果按照国际上政府采购一般占GDP10%的口径计算,2001年我国政府采购规模应该达到9000多亿元。因此可见,我国政府采购的潜力非常大,建立健全政府采购法制,可以充分发挥政府采购的积极效应,有利于提高财政资金的使用效益。

  3.维护国家利益和社会公共利益。

  政府采购的一个重要特征,就是它不同于一般商业采购活动,也不同于企业和个人采购,是政府行为,要体现国家利益和政策要求;同时,一个国家和政府可以通过政府采购制度的实施,发挥宏观调控作用。换句话说,就是政府采购有着维护国家利益和社会公共利益的责任和义务,其行为要符合人民大众的意愿,应当在维护国家利益和和社会公共利益方面作出贡献。因此,要通过制定本法,将政府采购的政策性作用法律化,为政府发挥政府采购的宏观调控作用、维护国家利益和社会公共利益提供法律依据和保障。

  4.政府采购当事人的合法权益。

  按照本法规定,政府采购的当事人包括各级政府的国家机关、事业单位、团体组织、供应商以及采购代理机构(集中采购机构、招标代理公司等社会中介机构)。政府采购活动在进入采购交易时,政府和供应商都是市场参与者,其行为属于商业性行为,并且各当事人之间是平等的。但是,在实际工作中,由于采购人都是政府采购单位,处于强势,容易出现政府采购人将政府行为和行政权限带到交易活动中,个别采购人甚至受利益的驱动,出现欺诈、钱权交易、不按合同履约等行为,给一方或多方当事人造成损失,造成事实上的不平等。而其他当事人因有求于采购机构,处于被动地位。制定本法的目的之一,就是要规定政府采购必须遵循公开透明、公平竞争、公正和诚实信用原则,建立政府采购各当事人之间平等互利的关系和按规定的权利和义务参加政府采购活动的规则。从保护弱者角度考虑,还特别赋予供应商对采购机构和采购活动投诉的权利,加强监督和制约,在保护采购机构合法权益的同时,也要保护供应商和中介机构的合法权益。

  5.促进廉政建设。

  由于政府采购项目多,规模大,其采购合同成为各供应商的竞争目标,所以,在具体采购活动中,经常出现采购人将政府行为与商业行为混淆的现象。如果缺乏完善的监督机制,就极容易出现索贿、行贿、钱权交易等贪污腐败问题。从1999年开始,中央纪委就把推行政府采购制度作为从源头上预防和治理腐败的重要措施之一加以执行,党的十五届六中全会通过的《中共中央关于加强和改进党的作风建设的决定》中明确提出,推行政府采购制度是党风建设的一项重要内容。政府采购纳入法制范围内后,强化了对采购行为的约束力,增强了有效地抑制政府采购中各种腐败现象滋生的可行性,进而有助于上述措施和决定的落实,净化交易环境,使政府采购成为名副其实的“阳光下的交易”,从源头上抑制腐败现象的发生,促进廉政建设。同时,为惩处腐败提供了法律依据和手段。

  执行中应注意的问题

  立法宗旨看似比较原则,但其内涵非常丰富,每一条立法宗旨的重要性与本法中其他任何条款都同等重要。它简明扼要地阐述了本法立法的原因和目的,指出了建立我国政府采购制度的方向,其他各条款都是围绕实现这些目的而制定。在实践中,各个方面的行为必须做到有利于立法宗旨的实现,本法中有规定的要按照规定执行,本法中没有规定或者规定不够明确的,在采取具体措施时不得违背立法宗旨的规定。

  适用范围

  本法第二条对此作出了规定,即在中华人民共和国境内进行的政府采购适用本法。本法所称政府采购是指各级国家机关、事业单位和团体组织,使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。政府集中采购目录和采购限额标准依照本法规定的权限制定。本法所称采购,是指以合同方式有偿取得货物、工程和服务的行为,包括购买、租赁、委托、雇用等。本法所称货物,是指各种形态和种类的物品,包括原材料、燃料、设备、产品等。本法所称工程,是指建设工程,包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等。本法所称服务,是指除货物和工程以外的其他政府采购对象。

  立法目的

  规定本法的适用范围。

  明确法律的调整范围,是本法最基本、最重要,也是最核心的内容,它直接涉及本法的适用范围和管理力度。

  在立法期间,政府采购范围始终是重点研究和讨论的问题之一。各有关方面从不同角度对政府采购范围提出了各种建议和意见,有的提出,工程不应当纳入政府采购范围;还有的提出,应当以资金性质作为标准,只要是使用财政性资金,不管采购主体是谁,都要进行政府采购。总的来看,这些意见分为两种情况:一种是适用范围要宽;另一种是适用范围要小。持宽范围的意见是,不仅包括货物和服务采购,还要包括工程采购。认为本法的适用范围宽,规范面越广,发挥政府采购政策性作用的力度就越大,在加入WTO《政府采购协议》谈判时也更加有利。如果适用范围小,大量应当受到约束的采购行为就得不到规范,国内企业也得不到应有保护。本法适用范围定宽一些,可以全面封闭国内政府采购市场,增加谈判筹码,争取主动。同时可以延长利用采购手段保护国内企业的时间。这是国际上通行的谈判策略。持小范围的意见是,在我国目前市场条件不成熟、管理环境还未完全改善的条件下,范围不宜过宽,应当先小后大,逐步实施,随着改革的深入,逐步放宽采购范围;适用范围小容易实施。

  国际法及有关国家和地区对采购范围的规定。从国际通行规定看,对政府采购一直没有一个通用的定义,通常是用法律形式确定依法规范的范围。联合国贸易法委员会的《货物、工程和服务采购示范法》中规定,采购是以任何方式获得货物、工程和服务的行为。而采购实体一是本国从事采购的任何政府部门、机构、机关或其他单位或其他任何下属机构;二是本国认为有必要,也可以增加企业等其他类别的实体。WTO《政府采购协议》规定的适用范围是通过列出清单的方式确定的,其采购不仅指购买,还包括租赁、委托、雇用等。欧盟《政府采购指令》规定的适用实体范围是指各成员的政府机构和公用事业公司。台湾省《政府采购法》规定,政府采购的范围为政府机关、公立学校、公营事业办理的采购。上述这些法律对政府采购范围的建议或规定有两个共同特点:一是在确定政府采购的范围时都未涉及资金问题,也就是说,只要属于政府采购事权范围内的采购,不论资金和来源,一律实行政府采购。二是政府采购的范围由三个要素构成:采购实体范围、采购行为范围及采购对象范围。采购实体范围主要指公共部门,这是确定政府采购范围的前提条件。采购实体既有政府机构又有公用事业单位;采购行为既包括购买,还有租赁等方式;采购对象既有货物和服务,也包括工程。国外法律不涉及资金来源的主要原因:一是政府采购是财政支出管理范围,政府采购机构主要是公共部门,而公共部门的资金主要来源于财政拨款,不需要另行规定。二是有时公共部门虽然不直接使用财政性资金而获得采购对象,但其途径是行使政府特权,如特许权、资产转让权、政府担保等,目的是履行政府职能,权利也是政府的间接支出,其形成的采购活动自然要受到法律约束。

  本法在确定适用范围时,充分借鉴了国际法有关规定,并结合我国实际作了研究。如果完全按照国际通行做法,将凡是用政府财政支出中的政府消费支出和投资支出项目,具体地讲,就是用财政性资金安排或者含部分财政性资金的所有采购项目,无论采购机构是政府单位还是国有企业或者民营企业,都要纳入本法适用范围,开展政府采购活动,会导致政府采购范围定得过宽。尤其是将企业等市场主体的采购行为纳入政府采购,在现阶段不利于企业发展和社会主义市场经济体制的建立。再有,政府采购制度在西方国家已经有200多年的历史,而在我国是一项新制度,适用范围应当根据我国目前的条件,按照循序渐进、逐步规范的原则确定。本法适用范围排除了企业采购,但今后的发展方向应当是与国际惯例相衔接。

  本法规定的含义

  本法第二条从地域、采购人、采购资金、采购形式、采购项目以及采购对象等方面,确定了本法的适用范围。凡是同时符合这些要素的采购项目,都属于政府采购项目,必须依照本法开展采购活动。

  1.地域范围。

  根据第二条规定,在中华人民共和国境内发生的政府采购活动,统一按照本法规定进行。

  除此之外,本条还有一个含义,就是在全国境内政府采购政策和市场是统一的。在本法起草期间,社会上有一种意见认为,政府采购资金来源于各级政府的预算资金,主张分级立法,但这种意见最终被建立全国统一政府采购市场和政策的意见所取代。主要原因:一是政府采购市场应当是全国统一的,分级立法容易造成市场分割,不利于生产要素的自由流动,障碍了全国统一市场的形成。二是政府采购政策必须统一。政府采购是一种宏观调控手段,各级政府都必须围绕调控对象通力合作,实现调控目标。如果分级立法,不仅难以形成合力,而且造成政策不统一、政出多门,降低政府采购制度效力。三是我国政府采购市场迟早要开放,而且开放是以全国为基础的,不可能以地区为单位开放。所以,一旦开放,其影响是全国性的,因此,必须统一规则,并适用于各级政府的政府采购当事人。但统一立法并不是搞一刀切,既要有统一性,还要有灵活性。根据本法规定,政府采购的目标、范围、政策、方式、程序等都是统一的,但有关的具体实施方法如限额标准的制定、集中采购目录的确定等,由不同级次的政府因地制宜地作出规定。当然,地方政府在作出这些规定时,不能与本法的有关规定相违背。

  2.例外规定

  鉴于政府采购客观上存在一些特殊情况,本法在确定适用范围时,在其他条款中作了必要的例外规定。一是军事采购。按照有关规定,军队也属于国家机关,但本法考虑到我国军事采购的特殊性,在附则中规定,“军事采购法规由中央军事委员会另行制定”,表明军事采购要根据本法有关原则性规定另行制定管理和实施办法。二是采购人使用国际组织和外国政府贷款进行的政府采购,贷款方、资金提供方与中方达成的协议对采购的具体条件另有规定的,可以适用其规定。三是对因严重自然灾害和其他不可抗力事件所实施的紧急采购和涉及国家安全和秘密的采购,不适用本法。四是我国的香港、澳门两个特别行政区的政府采购不适用本法。由于我国的香港和澳门地区实行的是“一国两制”,根据《香港特别行政区基本法》第十八条、《澳门特别行政区基本法》第十八条规定,全国性法律除列入“基本法”附件三者外,不在特别行政区实施。

  3.采购人范围。

  本法规定的采购人是指各级国家机关、事业单位和团体组织,不包括国有企业。根据我国宪法规定,国家机关包括国家权力机关、国家行政机关、国家审判机关、国家检察机关、军事机关等。事业单位是指政府为实现特定目的而批准设立的事业法人。团体组织是指各党派及政府批准的社会团体。本法规定的采购人不包括国有企业,主要是考虑到企业是生产经营性单位,其购买行为在某种意义上属于生产行为(为制造某产品而购买,不是消费性的),其资金来源多元化,企业作为市场主体应当按照市场规律自主经营,所以,无论从理论上还是实际操作上都不宜将企业纳入政府采购范围。同时,我国政府采购工作还处于起步阶段,将企业公益性采购和投资性采购全面纳入政府采购范围的条件还不成熟。因此,本法确定的采购人,都是采购资金主要来源于财政性资金的预算单位。

  4.采购资金范围

  明确采购人,并非说明只要是采购人,其采购活动都要执行本法,是否适用本法还要看采购项目的资金来源。按照本法规定,采购人按照本法规定开展采购活动的采购项目,其项目资金应当为财政性资金。

  根据现行财政管理制度,财政性资金包括财政预算资金和预算外资金。财政预算资金是指年初预算安排的资金和预算执行中财政追加的资金。预算外资金是指政府批准的各类收费或基金等。本法所称的使用财政性资金的含义是“全部或部分用财政性资金进行采购的”,即采购人的采购项目只要含财政性资金,都要执行本法规定。采购人全部用非财政性资金开展的采购活动,不受本法约束。非财政性资金主要是指事业单位和团体组织的自有收入,包括经营收入、捐助收入、不用财政性资金偿还的借款等。

  5.采购项目范围。

  按照本法规定,采购人用财政性资金组织采购活动,是否适用本法,还要视具体项目而定。只有纳入了集中采购目录以内或者限额标准以上的项目,才要求按照本法规定执行。

  由于政府购买的项目品种很多,性质各异,数额大到工程项目,小到铅笔,既有采购公务用车,又有因公临时和随时购买支出,在当前情况下,本法不可能将所有购买性支出项目列入政府采购法适用范围,要通过设定科学标准予以界定。本法规定了两个标准;一是纳入集中采购目录的采购项目;二是排除在集中采购目录之外,但在规定的采购限额标准以上的采购项目。前者实行集中采购,后者实行分散采购。集中采购目录的确定方法在本法第七条中作了规定,其中,属于中央预算的政府采购项目,其集中采购目录由国务院确定并公布;属于地方预算的政府采购预算项目,其集中采购目录由省、自治区和直辖市人民政府或者其授权的机构确定并公布。本法第八条规定了限额标准的确定方法,即属于中央预算的政府采购项目,由国务院确定并颁布;属于地方预算的政府采购项目,由省、自治区、直辖市人民政府或者其授权的机构确定并公布。

  按照本条规定,采购人用财政性资金采购限额标准以下的采购项目,可以不执行本法规定。

  6.采购形式范围。

  本法所称采购是指以合同方式有偿取得货物、工程和服务的行为,包括购买、租赁、委托、雇用等。此规定有三个要点:一是采购活动必须是能够以签订的合同形式来体现。二是采购活动必须是有偿的,确切地讲就是实现等价交换原则的所有方式,不包括赠送、采购人之间无偿调剂等行为。三是采购的方式不仅是购买,还包括租赁、委托、雇用等。

  按照本法规定,采购人接受赠送、采购人之间无偿调剂等无偿获得货物、工程和服务的行为,不受本法规范。

  7.采购对象范围

  采购对象是指采购人无论是采购货物还是工程或者是服务,都要执行本法规定。也就是说,符合本法规定的货物、工程和服务都是该法的采购对象范围。

  本条所称货物,是指各种形态和各种类型的物品,包括有形和无形物品(如专利),固体、液体或气体物体,动产和不动产。

  本法所称工程,是指建设工程,专指由财政性资金安排的建设工程,不包括网络工程、信息工程等与土建无关的工程项目。工程的范围很广,涉及采购人因自身工作以及提供社会公共服务需要而采购的各类建设工程,包括适合人类居住的工程项目,即建筑物,以及非人类居住需要而建造的公共工程项目,即构筑物。工程的采购行为不仅仅指新建,还包括改建、扩建、装修、撤出、修缮以及环境改造等。

  本法所称服务,是指货物和工程之外的采购项目。其范围的规定采用了排除法的方式,主要考虑到服务的内容繁多,很难用简要的法律语句表述,这是国际通行做法。按本法规定,采购人采购的服务包括专业服务、技术服务、信息服务、课题研究、运输、维修、培训、劳力等。

  执行中应注意的问题

  本法关于适用范围的规定,在理论上、认识上至今尚未达成共识。由于我国还处于市场经济建设完善阶段,政府职能事权划分尚不清晰,政府行为和市场行为界定不清,适用范围也就难以明确界定。因此,在执行中肯定会遇到这样或者那样的问题。为了更好地依法开展政府采购活动,各有关方面在执行中应当注意以下几点:

  1.要注意本法规定的适用范围与国际惯例的区别。

  ⑴ 资金来源是界定政府采购项目的主要标准之一。国际惯例中资金来源不作为标准。之所以要把资金作为标准之一,主要考虑是,实行政府采购制度的国家,尤其是发达国家,市场发育程度高,政府职能和事权清晰,政府行为和市场行为界定严格,财政资金供给范围与政府职能和事权对应紧密。因此,只对采购主体作出规定,也就对资金作了规定,不需要再强调资金来源。我国情况则不一样。

  ⑵ 采购项目的金额是界定政府采购项目的标准之一。国际惯例在确定政府采购适用范围时不涉及金额大小,而是确定采购人,无论采购项目大小都要按政府采购法的规定开展采购活动,同时对小额采购项目的采购方式及要求作出规定。本法中提出了金额要求,主要是考虑到这次立法的总体思路是抓大放小,逐步规范。随着政府采购工作的深入开展,逐步进行全面规范。

  ⑶ 在国际惯例中,限额标准的功能不是确定法律适用范围的标准,通常是用来区分招标与不招标的标准。本法规定符合我国现行管理水平和体制,便于理解和操作。

  ⑷ 合同方式作为界定政府采购项目的标准之一。在国际惯例中,合同不作为采购方式,而是视为采购方式执行的结果,并且,也不规定“有偿问题”。国际惯例中的采购方式更为丰富,包括BOT等。

  ⑸ 对复合型采购项目没有作出规定。在国际惯例中,对复合型采购项目,即一个采购项目中同时含货物、工程和服务两个或者三个对象时,通常是以所占资金比重最大的对象,确定其对象属性。本法对此没有作出规定,但在实施中可以通过具体办法加以明确。

  2.要依法界定政府采购项目。

  按照本法规定,政府采购项目应当按照第二条规定予以界定。但在实践中,政府采购的形式是多种多样的,有的是由采购人直接组织采购活动,有的是由采购人委托其他机构承办等。无论是哪种形式,其项目都应当按照本法规定进行判别。如政府采购工程,原来都是由有关部门自行采购,自规定工程项目实行项目法人制后,大多数政府工程项目改由法人承办。例如,国家大剧院,属于文化部的工程,工程预算列在文化部的部门预算中,根据现行有关规定,工程建设都要实行法人制,于是文化部不能直接开展建设活动,而是委托给企业承建,承建企业要向文化部负责。这类形式的政府工程建设项目,虽然具体承建单位发生了变化,但工程建设资金主要来源于财政性资金,工程的所有权没有变,采购主体仍然是建设项目的立项单位。因此,政府采购工程项目不能因为实行法人制改变实施主体从而改变政府采购的性质。还有些项目如课题研究等,采购主体是政府机构,但由企业承办,也应当受本法规范。

  3.各级人民政府及财政部门的政府采购管理机构要对有关问题作具体研究和处理。

  一是列入政府序列的行政机构,但采购资金全部为自筹资金时,原则上也应按本法有关规定执行,具体规定由省级以上人民政府根据实际情况确定。二是本法对财政性资金的具体内容没有作出具体规定,虽然主要是预算内和预算外资金,但还有一些其他资金也属于财政性资金。因此,除预算内和预算外资金外,还有哪些资金属于财政性资金,可由省级以上财政部门根据有关法律规定和财政管理体制作出具体规定。

  4.发挥政府采购的示范作用,扩大政府采购范围。

  各级财政部门要依法推动政府采购工作,加强对政府采购活动的监督管理。各级采购人要依法开展采购活动,充分体现政府采购的优越性。要通过实际效果,增强推行政府采购的吸引力,带动其他采购机构尤其是国有企业自觉按照本法精神开展采购活动,为尽快修改本法、全面规范政府采购行为创造条件。

  政府采购的原则

  本法第三条对此作出了规定,即政府采购应当遵循公开透明原则、公平竞争原则、公正原则和诚实信用原则。

  立法目的

  明确政府采购应当遵循的基本原则,是立法宗旨的具体体现方式。

  规定政府采购应当遵循的原则,是立法宗旨的具体体现方式。

  在法律中明确政府采购的原则是国际惯例。在国际上,政府采购的原则表述方式很多,大致分为三个方面:一是核心原则,即公平竞争,它是建立政府采购制度的基石。二是通用原则,主要是透明度原则、公平交易原则、物有所值原则、公正原则等。三是涉外原则,即开放政府采购市场后应当遵循的原则,主要是国民待遇和非歧视性原则。其中,国民待遇原则是指缔约国之间相互保证给以对方的自然人(公民)、法人(企业)在本国境内享有与本国自然人、法人同等的待遇。通俗地讲,就是外国供应商与本国供应商享受同等待遇,即把外国的商品当作本国商品对待,把外国企业当作本国企业对待。非歧视性原则,也就是无歧视待遇原则。

  政府采购的涉外性原则,只有在本国政府采购市场开放后才应当遵循。目前我国尚未签署WTO《政府采购协议》,也未与其他任何国际组织或国家签署有关政府采购市场开放的多边或双边协议、协定或条约。因此,本法是在我国政府采购市场尚未对外开放的形势下制定的,其立法思路是以封闭政府采购市场为前提确定我国政府采购工作应当遵循的基本原则,因此,没有规定涉外原则。这样规定符合WTO规则,符合国际通行做法。

  本法规定的含义

  本法第三条规定了政府采购应当遵循的四项基本原则,是本法的重要内容,其精神贯穿全法。在这些原则中,公平竞争是核心,公开透明是体现,公正和诚实信用是保障。

  1.公开透明原则。

  公开透明是政府采购必须遵循的基本原则之一,政府采购被誉为"阳光下的交易",即源于此。政府采购的资金来源于纳税人缴纳的各种税金,只有坚持公开透明,才能为供应商参加政府采购提供公平竞争的环境,为公众对政府采购资金的使用情况进行有效的监督创造条件。公开透明要求政府采购的信息和行为不仅要全面公开,而且要完全透明。仅公开信息但仍搞暗箱操作属于违法行为。依本法精神,公开透明要求做到政府采购的法规和规章制度要公开,招标信息及中标或成交结果要公开,开标活动要公开,投诉处理结果或司法裁减决定等都要公开,使政府采购活动在完全透明的状态下运作,全面、广泛地接受监督。

  2.公平竞争原则。

  公平原则是市场经济运行的重要法则,是政府采购的基本规则。公平竞争要求在竞争的前提下公平地开展政府采购活动。首先,要将竞争机制引入采购活动中,实行优胜劣汰,让采购人通过优中选优的方式,获得价廉物美的货物、工程或者服务,提高财政性资金的使用效益。其次,竞争必须公平,不能设置妨碍充分竞争的不正当条件。公平竞争是指政府采购的竞争是有序竞争,要公平地对待每一个供应商,不能有歧视某些潜在的符合条件的供应商参与政府采购活动的现象,而且采购信息要在政府采购监督管理部门指定的媒体上公平地披露。本法有关这方面的规定将推进我国政府采购市场向竞争更为充分、运行更为规范、交易更为公平的方向发展,不仅使采购人获得价格低廉、质量有保证的货物、工程和服务,同时还有利于提高企业的竞争能力和自我发展能力。

  3.公正原则。

  公正原则是为采购人与供应商之间在政府采购活动中处于平等地位而确立的。公正原则要求政府采购要按照事先约定的条件和程序进行,对所有供应商一视同仁,不得有歧视条件和行为,任何单位或个人无权干预采购活动的正常开展。尤其是在评标活动中,要严格按照统一的评标标准评定中标或成交供应商,不得存在任何主观倾向。为了实现公正,本法提出了评标委员会以及有关的小组人员必须要有一定数量的要求,要有各方面代表,而且人数必须为单数,相关人员要回避,同时规定了保护供应商合法权益及方式。这些规定都有利于实现公正原则。

  4.诚实信用原则。

  诚实信用原则是发展市场经济的内在要求,在市场经济发展初期向成熟时期过渡阶段,尤其要大力推崇这一原则。诚实信用原则要求政府采购当事人在政府采购活动中,本着诚实、守信的态度履行各自的权利和义务,讲究信誉,兑现承诺,不得散布虚假信息,不得有欺诈、串通、隐瞒等行为,不得伪造、变造、隐匿、销毁需要依法保存的文件,不得规避法律法规,不得损害第三人的利益。本法对此以及违法后应当承担的法律责任作了相应规定。坚持诚实信用原则,能够增强公众对采购过程的信任。

  执行中应注意的问题

  本法规定的政府采购原则,除涉外性原则外,基本上涵盖了国际上通行的基本原则,充分体现了本法立法宗旨的要求,在执行中应当严格遵循。

  总结我国政府采购试点情况的经验与教训,在本法执行中,应当注意以下几个方面的问题:

  1.不得擅自使用涉外性原则。

  如前所述,政府采购的涉外性原则,是政府采购市场开放后应当遵循的一项基本原则。根据WTO的规则以及国际惯例,政府采购市场开放是对等的,不是单边开放。由于社会各界对政府采购的国际规则了解不够,造成了我国政府采购市场的单边开放,采购人采购外国产品的现象非常普遍,外国产品和外国供应商大量进入了我国的政府采购市场,而我国的产品和供应商却无法也无权进入外国政府采购市场。这种现象挤占了我国产品和供应商应有的市场,严重损害了公共利益和国家利益。

  按照本法的规定,政府采购的公平竞争是指国内产品和国内供应商之间的竞争,公正是指采购人与国内供应商之间的交易要做到公正,都不涉及外国产品和外国供应商。本法实施后,采购人要严格按照本法规定,采购国内货物、工程和服务。否则,擅自采购外国货物、工程和服务的行为,属于违法行为,要受到严肃处理。

  2.要消除地区封锁和行业垄断,促进充分竞争。

  目前,地区封锁和行业垄断现象较为普遍,分割了政府采购市场,阻碍了生产要素的自由流动。这种格局难以实现公平竞争,也妨碍了充分竞争,阻碍了全国政府采购大市场的形成和发展,限制了政府采购制度优越性的发挥。因此,要从全局和大局出发,破除壁垒,为政府采购营造充分竞争的社会环境。

  3.要提高政府采购的透明度。

  政府采购信息必须按照本法规定,在财政部指定的媒体上全面、及时地公布。要将公开招标作为主要采购方式,采购过程和各项采购决定都要做到公开透明,从根本上消除暗箱操作行为。

  4.要抑制个人偏好,避免因干预正常采购活动而影响政府采购原则贯彻落实。

  政府采购工程招标投标适用招标投标法

  本法第四条对此作出了规定,即政府采购工程进行招标投标的,适用招标投标法。

  立法目的

  按照本法规定,工程属于政府采购范围,但已经颁布实施的招标投标法又对工程实行招标投标作了具体规定,所以,政府采购工程将受到招标投标法和政府采购法的双重约束。为了避免在招标投标上发生矛盾和不衔接,有必要在本法中对此作出专门规定。

  在本法起草期间,本条原本是要解决政府采购货物、工程和服务采取招标采购方式时,如何与招标投标法衔接的问题。考虑到招标投标法主要是适用工程的招标投标活动,没有将货物和服务纳入强制招投标范围。而且,政府采购工程只有在采取招标投标方式时,才涉及招标投标法。因此,本条的立法目的是专门解决政府采购工程招标投标与招标投标法的关系。

  在本法起草和审议期间,关于政府采购工程应当受本法还是受招标投标法规范的问题,始终是讨论的焦点之一。一种意见认为,工程已由招标投标法规范,不应当再纳入本法调整范围,否则会导致对工程的重复管理,造成管理上的混乱。一种意见认为,招标投标法不能对政府采购工程实行全过程的规范,将工程纳入本法适用范围,有助于加强工程采购管理。按照我国的立法惯例,关于政府采购工程,本法有规定的应当执行本法规定,本法没有规定的,应当执行招标投标法规定。本法规定采纳了后一种意见。

  本法规定的含义

  本法第四条的主要含义是,只有达到国务院规定的招标限额以上的工程项目在采取招标投标方式时,才执行招标投标法规定,同时,本法对工程采购有规定的,还要执行本法规定。对于招标限额以下的工程项目,本身不适用招标投标法,应当按照本法有关规定开展采购活动。具体含义如下:

  1.政府采购工程首先要执行招标投标法规定。

  为了规范招标投标行为,我国于1999年8月颁布了招标投标法。招标投标法的适用范围原则上是中华人民共和国境内的招标投标行为,强制适用范围是建设工程。由于建设工程既有政府采购工程又有民间工程,其中的政府采购工程采取招标投标方式的,也要执行招标投标法的规定。

  2.政府采购工程还应当执行本法规定。

  政府采购工程达到国务院招标限额的,只有在采用招标方式时,按招标投标法规定执行,除此之外,本法有规定的,应当执行本法规定。

  招标投标是一种采购方法,是工程实现规范管理的具体形式之一,政府采购工程在执行招标投标法的同时,还应当执行本法有关规定,如编制政府采购预算、采购资金实行财政直接拨付等。另外,不适用招标投标法的政府采购工程项目,应当按照本法规定执行。

  按照政府采购制度的要求,对政府采购工程的规范,还要考虑到下列情况:一是工程采购项目全部采用招标方式有困难,客观上存在不必要招标、来不及招标、不能招标等情况,但同样应有相应的采购方式予以规范。二是招标投标流程只是采购流程中的一个环节。招标投标流程始于招标文件的制作,止于中标供应商的确定。采购流程始于采购预算的编制,止于采购资金的支付,比招标投标流程长得多。招标投标法只能规范部分采购流程,不能规范其余环节,而其余环节也应当加以规范。三是招标投标法属于程序法,只能对招标和投标程序作出规范。要全面规范政府采购工程的采购行为,不仅要明确采购方式和程序,还要从实体上予以规范,包括工程项目采购预算编制要求、采购过程中应当接受的监督管理、采购活动中应当坚持的政策取向、采购合同的订立、采购资金的拨付等。本法延伸了工程采购流程,强化了工程采购项目的监督管理,为实体法。因此,工程采购在执行招标投标规定的同时,还要按本法的有关规定执行。

  3.货物和服务采购采取招标投标方式的,是否执行招标投标法不是强制性的。

  这是本法第四条规定的派生含义,但本法第三章包含了这一含义。

  结合第三章的有关规定,表明招标投标是政府采购的方式,并且只有应当招标的工程适用招标投标法,并未规定货物和服务采购在采用招标投标方式时也要适用招标投标法。这些规定说明,货物和服务采用招标采购方式的,可以执行招标投标法的规定,但不是强制性的。主要考虑是,招标投标法主要是针对工程采购要求制定的,其许多规定不适合货物和服务项目。货物和服务采购的招投标办法,留待立法解释或国务院制定办法,或者在财政部有关规章中明确。针对工程、货物和服务的特点制定不同的招标投标方法,也有国际惯例可循,如欧盟的《政府采购指令》就是分门别类确定招投标方式的。

  执行中应注意的问题

  自我国政府采购开始试点工作以来,政府采购工程在推行政府采购时,由于与招标投标法以及现行管理体制缺乏必要衔接,遇到的困难和问题很多,工作难以开展。本法实施后,如果有关方面处理不当,本法的有关规定也难以得到贯彻实施。为了避免这类问题的发生,在执行中应注意好以下几个方面的问题:

  1.应当招标的工程项目适用招标投标法并不意味着不执行本法有关规定。

  政府采购工程实行招标投标的,要按照招标投标法规定执行,同时,还要执行本法有关规定。具体讲,政府采购工程实行招标投标的,在执行招标投标法规定的同时,要按照本法规定,严格预算管理,加强信息管理,如在政府采购监督管理部门指定的媒体上公告有关信息,落实政府有关经济和社会政策目标,采购国内货物、工程和服务,加强采购合同管理,如采购合同按期提交政府采购监督管理部门备案,支付采购资金,接受有关方面的监督管理等。此外,供应商向政府采购监督管理部门投诉的,政府采购监督管理部门应当受理并及时处理。

  2.实行招标投标不等于就实行了政府采购。

  政府采购是对政府采购活动中预算编制、采购方式、签订合同、资金支付、验收等整个管理环节的规范,招标投标只是政府采购管理环节中采购方式里的一种,具体规范招标投标行为。政府采购的监督管理环节与过程要多于和宽于招标投标。

  3.有关部门应当共同加强对政府采购工程的采购管理。

  政府采购工程的采购管理涉及多个部门,但在管理上各有侧重,不可相互替代。国家计划部门要把项目审批和投资计划关。财政部门要加强对工程建设资金使用的管理,要利用预算管理和支付手段等有利条件,督促政府采购工程采用招标投标方式,促进招标投标法的贯彻实施。建设行政主管部门要在施工市场管理以及质量监理等方面发挥监督作用。概括起来就是立好项,办好事,管好钱。

  4.财政部门要积极配合有关部门,明确政府采购工程中采取非招标采购方式的条件。

  可比照本法规定的货物和服务的非招标采购方式,规定政府采购工程实行非招标的采购方式、程序及管理要求,全面规范政府采购工程的采购行为。

  5.在我国尚未明确货物和服务的招标投标办法之前,货物和服务采购在采用招标投标方式时,可按照招标投标法规定或其精神执行。

  供应商自由进入政府采购市场

  本法第五条对此作出了规定,即任何单位和个人不得采用任何方式,阻挠和限制供应商自由进入本地区和本行业的政府采购市场。

  立法目的

  给予供应商自由进入各地区、各行业政府采购市场的权利,消除地区封锁和行业垄断,促进全国统一政府采购市场的形成。

  要理解本条的立法目的,首先要明确政府采购市场的含义。政府采购市场是指因政府消费而形成的一个特殊市场,是国内市场的一个重要组成部分。政府采购市场的规模为政府财政支出中政府消费和政府投资的总和,通常占一个国家或地区年度GDP的10%以上,发展中国家规模还要大一些,一般为20%-30%。政府采购市场不同于民间市场,有特定的采购主体,采购资金为政府财政性资金,采购的目的是为履行政府管理职能提供消费品或为社会提供公共品,没有营利动机,不具有商业性。由于在这个市场里,采购资金主要来自国家预算资金(纳税人缴纳的税金),按照财政收入取之于民、用之于民的原则,政府采购活动必须公开、公正、公平地开展,将政府采购形成的商业机会公平地给予每一个纳税人(包括供应商),不得采取歧视性措施,剥夺他们应有的权利。

  我国的政府采购市场还是一个新兴市场,交易规则和管理体制尚不完善,市场意识普遍不强,市场处于分割状态。主要表现:一是搞地区封锁。一些地区规定采购人必须购买当地供应商提供的货物,工程和服务项目要由当地供应商提供,将外地产品和供应商排除在外。二是实行行业垄断。一些行业主管部门对进入本行业的产品或供应商作出限制性规定,限制其他产品和供应商的进入。三是人为干预。按照个人偏好确定产品或供应商。这种局面极不利于全国政府采购市场的形成,限制了生产要素的自由流动,不能形成充分竞争,难以实现实行政府采购制度的目的。

  本条规定旨在消除国内有关政府采购的任何歧视行为,促进依法采购,建立统一的国内政府采购大市场,创造充分竞争的环境,保护采购人和广大供应商的合法权益。

  本法规定的含义

  主要包括三个方面:一是我国的政府采购市场是一个全国统一的市场,供应商有权利自由进入。二是任何机构和个人都无权阻挠和限制供应商自由进入全国政府采购市场。三是自本法实施后,要逐步打破地区封锁和行业垄断,消除供应商自由进入各地区、各行业政府采购市场的障碍。

  执行中应注意的问题

  本法赋予了供应商自由进入各地区、各行业政府采购市场的权利,但没有明确具体措施。由于该条款政策性强,规定又比较原则,需要制定实施办法,否则不利于操作。为此,供应商应有足够的思想准备。消除地区封锁,打破行业垄断,建立全国政府采购大市场,破除政府采购市场分割的格局,要靠改革的深化和法制的健全,这需要一个时间过程。本法实施后,供应商为了维护自身的权利,对阻挠和限制其自由进入政府采购市场的地区、机构、个人,可以向有关方面投诉或者向法院起诉,有关方面和法院将依据本法第八十三条规定予以处理。

  政府采购预算

  本法第六条对此作出了规定,即政府采购应当严格按照批准的预算执行。

  立法目的

  依照批准的预算进行采购是政府采购制度的基础。明确政府采购要纳入预算,政府采购活动应当严格按照预算规定的用途和核定的金额执行。

  政府采购制度与原体制下采购的根本区别就是要加强采购的计划性管理,以解决过去随意采购、监督缺乏依据、不能形成规模采购效益等问题。一是政府采购资金是国家财政预算资金,预算资金的支出使用必须要有预算,这就决定了政府采购也必须实行预算管理,与预算资金的执行有机地结合。二是国库集中收付制度改革客观要求政府采购要有预算,以便为实行财政直接拨付办法提供支付依据。三是为了有效地全过程监督政府采购行为,也必须要编制政府采购预算。

  本法是规范政府采购行为的基本法,要规范政府采购行为,必须从源头开始,从严格采购预算着手。因此,虽然预算问题已有预算法规范,本法还要对此进一步作出规定。

  本法规定的含义

  本法第六条主要有三个方面的含义:

  1.政府采购项目必须列入财政预算。

  政府采购资金主要来源于财政性资金,部门预算中就包含政府采购预算内容。按照市场经济条件下公共财政管理要求,没有列入预算的活动,政府不得拨款;没有资金保证的项目不能开展采购活动。因此,采购人拟采购的项目,首先要编入本部门预算,报财政部门审核,最后报同级人大审批。只有经批准后的采购项目,才有资金保障,具有履行采购合同的支付能力。目前,我国正在改革预算编制方法,细化预算项目,实行部门预算制度,科学核定预算定额,实现资源的合理配置。在部门预算改革到位之前,中央及一些地区推行了政府采购预算,作为部门预算的一部分,要求各预算单位按政府采购预算的要求,将支出预算中的有关项目或品目在政府采购预算表中单列。这一措施弥补了现行预算不细的缺陷,增强了采购的计划性,推动了政府采购工作的深入开展。

  2.政府采购项目必须按规定用途使用。

  政府采购项目必须按照人大批准的预算执行。经人大批准的预算采购项目,都明确了用途。这些项目和用途通常不是孤立的,体现了一些宏观政策导向,因而国民经济和社会发展计划的重要组成部分。长期以来,我国对财政支出使用监管不够,通常情况是,预算情况是,预算批复后,预算单位按预算申请拨款,财政部门按照预算单位的拨款申请书拨款,库款拨出后,采购资金的使用权完全由预算单位支配。因此,经常发生截留、挪用采购资金的行为,无预算采购、重复采购、盲目采购、超标准采购等现象也时有发生,导致政府确定的目标难以实现,采购质量得不到保证,采购资金的使用效益低下,还容易滋生腐败。为此,要通过本法规定,严格采购项目的执行,从事前、事中和事后进行全过程的监督管理,确保采购项目按规定用途使用,提高财政资金的使用效益,实现预定目标。

  3.采购项目不得超过预算定额。

  批准的采购预算通常考虑到了确保该采购项目质量的各项费用,在执行中不应当突破。否则,采购人应当调整采购需求,或者调整本部门的支出预算,总之要自求平衡,按照采购合同约定履行付款义务。

  执行中应注意的问题

  本法规定具有十分重大的现实意义,在执行中应注意以下问题:

  1.各级财政部门要进一步深化预算编制改革。

  各级财政部门要从预算科目设计、部门预算编制内容、预算编制时间以及部门预算的批复等方面,反映政府采购需求,给予各预算单位较为充足的编制时间,及时批复预算。

  2.采购人要增强预算意识。

  预算是经过法定程序批准的资金计划,具有法律效力。部门虽然编制了预算,但未经财政部门审核和法定程序批准,不具法律效力,没有资金保障。

  采购人要按照规定编制并执行预算。重点要注意两个方面,一是要增强采购的计划性,要将拟采购的项目全面、详细地在部门预算相应科目中反映出来。二是要严格按照批准的预算开展采购活动,不得擅自改变资金用途,也不得超标准采购。

  在实际工作中,要防止用政府采购预算代替政府采购计划,或者用政府采购计划代替政府采购预算的问题。

  3.供应商应参加有预算保障的采购活动。

  采购项目是否有预算保障,直接关系到供应商的切身利益。目前,由于部门预算没有向社会公开,供应商掌握不到各个部门的预算情况,但可以事先向财政部门或者各部门的财务管理机构询问。今后,政府采购预算要逐步在政府采购监督管理部门指定的媒体上公开,提高政府采购预算的透明度,为供应商公平地了解政府采购预算信息提供便利。

  政府采购模式及集中采购目录的确定

  本法第七条对此作出了规定,即政府采购实行集中采购和分散采购相结合。集中采购的范围由省级以上人民政府公布的集中采购目录确定。属于中央预算的政府采购项目,其集中采购目录由国务院确定并公布;属于地方预算的政府采购预算项目,其集中采购目录由省、自治区和直辖市人民政府或者其授权的机构确定并公布。纳入集中采购目录的政府采购项目,应当实行集中采购。

  立法目的

  明确政府采购的执行模式,即政府采购的组织实施形式,规定集中采购范围的确定方法。

  实行政府采购制度的基本目的,是要加强财政支出管理,提高财政资金的使用效益。其中,提高财政资金使用效益的方式很多,如采取公开招标采购方式,通过竞争降低价格提高质量。再如,实行集中采购制度,利用政府采购的批量优势获得规模效益。

  从国际上看,政府采购的模式,按照组织政府采购活动的主体及其采购范围,一般分为集中采购、分散采购及集中采购与分散采购相结合等三种模式。集中采购是指由政府设立的职能机构统一为其他政府机构提供采购服务的一种采购组织实施形式。一个部门统一组织本部门、本系统采购活动,也称为集中采购。分散采购是指由各预算单位自行开展采购活动的一种采购组织实施形式。集中采购与分散采购相结合是指一级政府的政府采购组织实施形式既有集中采购,也有分散采购,二者同时并存。

  集中采购的实施主体为集中采购机构,一级政府的集中采购机构一般是一个,也可以是多个。集中采购机构的职能是受采购人委托开展采购活动,实际上是一个代理机构,不具备政府采购的行政管理职能。集中采购机构的采购范围视集中程度而定,一般情况下,主要是跨部门的通用商品。实行集中采购有利有弊。其有利之处是,能形成批量,取得规模效益;减少重复采购,降低采购成本;统一策划,统一采购,统一配置标准,便于维修和管理;容易培养一支专业化采购队伍,保证采购质量;方便管理和监督;有利于政府采购有关政策取向的贯彻落实。其弊端主要是,容易滋生官僚习气,采购效率不高;难以满足用户多样性的需求;采购周期较长等。

  分散采购的组织主体是各预算单位,其采购范围与分散采购也有利有弊。其有利之处主要是,增强采购人自主权,能够满足采购对及时性和多样性的需求。不利之处主要是失去了规模效益,加大了采购成本,不便于监督管理等。

  集中采购与分散采购相结合的组织形式,也就是集中采购与分散采购并存,发挥各自的优势。这是当前国际上的主流组织形式。

  财政部于1999年颁布的《政府采购管理暂行办法》中规定,我国的政府采购实行集中采购和分散采购两种组织实施形式,确立了我国政府采购试点期间的政府采购模式。截至目前,全国绝大部分省、区、直辖市设立了集中采购机构。实践表明,实行集中采购制度在节约财政资金方面效果非常明显,但同时存在效率不高等问题。

  在本法起草和审议期间,各方面对我国实行集中采购与分散采购相结合的采购模式,均无不同意见,但对集中采购的含义和集中的程度曾有不同看法。关于集中采购的含义,一种意见认为,集中采购是一个专用名词,是指由政府设立的跨部门职能机构开展采购活动的情形,部门集中采购应当属于分散采购范畴。另一种意见认为集中采购应当是广义的,包括跨部门职能机构的采购和部门集中采购。本法采用了后一种意见。关于集中采购的集中程度问题,一种意见认为集中采购程度应当高一些,理由是政府采购活动越集中,规模效益就越大。另一种意见认为,集中程度过高和过低,都不利于我国政府采购制度的健康发展。集中的程度应当适度通过集中采购目录确定集中采购的范围。本法采用了后一种意见。

  本法规定的含义

  本法第七条包含了两个方面的内容,第一款是关于政府采购模式的规定,第二款是关于集中采购目录确定权限的规定。具体含义如下:

  1.我国政府采购实行集中采购和分散采购相结合的执行模式。

  根据我国的实际情况,本法规定我国的政府采购要实行集中采购与分散采购相结合的组织形式。主要考虑是,我国政府采购制度正处在一个建设和完善阶段,高度集中或者高度分散都不符合我国实际情况,更不是改革要实现的目的。高度集中不仅没有效率,也难以实施。因此,应当采取二者结合的形式。

  按照本法第十八条规定,我国的集中采购分为集中采购机构的采购和部门集中采购,目的是要赋予采购量较大的部门采购自主权,减轻单一集中采购、供应商造成的压力,支持更多供应商的发展。

  2.确定集中采购范围的管理体制。

  由于各地区经济发展水平和管理水平不同,财力状况极不平衡,使得各地区的政府采购发展水平也不尽一致。因此,从全国范围看,各级政府的集中采购范围不能执行统一标准,要区别对待,但在同一地区必须保持统一性,否则就会出现随意性。为此,本法第七条第一款原则性规定,集中采购的范围由省级以上人民政府公布的集中采购目录确定。其中,"省级以上人民政府"是指中央政府及各省、自治区、直辖市和计划单列市人民政府。

  本法第七条第二款对集中采购目录的确定权限作出了具体规定,即由中央预算安排的采购项目,集中采购目录由国务院确定并公布。属于地方预算的政府采购项目,其集中采购目录由省、自治区、直辖市人民政府或者其授权的机构确定并公布。这里所称的授权机构,主要是指省级财政部门和下级政府如省会城市、地级市等。在确定集中采购目录上采购授权制度,体现了统一性与灵活性相结合的精神,增强了集中采购目录的可操作性。

  3.规定集中采购范围的确定方法。

  按照本法第七条规定,集中采购范围由省级以上人民政府确定,其方式是将属于集中采购范围的采购项目或品目编制成集中采购目录,以政府文件或政府批转财政部门文件形式予以公布。根据本法第十八条规定,纳入集中采购目录的采购项目,不仅仅是通用商品,还包括特殊商品。

  4.规定纳入集中采购目录的采购项目的采购模式。

  本法第七条第三款规定纳入集中采购目录的政府采购项目,应当实行集中采购。结合本法第十八条规定,集中采购的具体形式视采购项目特点,由集中采购机构采购或者由部门组织集中采购。

  执行中应注意的问题

  本法第七条规定旨在确立我国政府采购的采购模式以及规定确定集中采购目录的方法,由于集中采购目录是决定本法适用范围的标准之一,因此本条规定对政府采购的管理和实践活动影响巨大。在执行中应注意以下几个方面的问题:

  1、 要全面认识政府采购问题。

  在政府采购试点期间,有一种较为普遍的观点,认为政府采购是指集中采购,分散采购不是政府采购。按照本法的规定,集中采购和分散采购都是政府采购。因此,本法实施后,政府采购的监督管理部门对集中采购和分散采购都要依法实施监督管理,采购人的分散采购活动也要依法开展。

  2、有关级次的人民政府要及时明确集中采购目录是由政府发布还是由授权机构发布。

  本法2003年1月1日正式实施,目前应当尽快制定2003年的集中采购目录。本法只规定了集中采购目录由有关级次的人民政府或者其授权机构颁布,没有明确制定集中采购目录的具体机构。按照本法规定的精神以及实际工作的可行性看,集中采购目录应当由财政部门拟定,报政府批准并由政府颁布。

  3、集中采购目录应当按年度颁布。

  集中采购机构的建立和完善要经历一个过程,其业务范围应当根据其能力逐步拓宽。集中采购的范围不是一成不变的,随着社会的发展,会不断出现新的产品和服务项目。这些情况表明,集中采购目录不是固定的,应当根据实际情况逐年颁布。

  4、集中采购目录应按照组织主体分类编列。

  根据本法规定,我国的集中采购分为集中采购机构的采购和部门集中采购,其采购范围都由同一个集中采购目录确定,为了便于实施,在集中采购目录中,应当分别列明通用商品集中采购目录和特殊商品集中采购目录,以此明确集中采购机构的采购范围和部门集中采购的采购范围。在制定集中采购目录时,应当避免将不具备批量的特殊项目列入其中,这类项目应当实行分散采购。

  政府采购限额标准的管理体制

  本法第八条对此作出了规定,即政府采购限额标准,属于中央预算的政府采购项目,由国务院确定并公布;属于地方预算的政府采购项目,由省、自治区、直辖市人民政府或者其授权的机构确定并公布。

  立法目的

  规定政府采购限额标准的管理体制,明确制定限额标准的权限。

  政府采购限额标准,是界定采购项目是否适用本法的依据,限额标准的高低直接关系到本法适用范围的大小。因此,如何确立制定政府采购限额标准的管理体制,成为本法规定的一项重要内容。

  政府采购限额标准的制定,应当考虑我国各级政府采购实际情况,既要有一定程度的统一性,又要有灵活性。与确定集中采购目录一样,由于各级政府的职能不同,采购规模不同,采购对象结构不同,采购范围也就不尽一致。如中央政府负有国家宏观调控职能,财力较为充足,机构规模大,大型投资项目多,限额标准可以定得高一些。但到县级政府,财力非常有限,有些县仅够发工资,采购项目基本上都是政府日常办公用品,大型采购项目很少,限额标准不可能定得太高。因此,考虑到我国的实际情况,本法不宜对政府采购的限额标准作统一规定。

  本法规定的含义

  本法第八条规定的主要含义是,政府采购限额标准的制定,实行分级管理。其中,属于中央预算的政府采购项目,限额标准由国务院确定并公布;属于地方预算的政府采购项目,由省、自治区、直辖市人民政府或者其授权的机构确定并公布。

  执行中应注意的问题

  政府采购的限额标准因直接涉及本法的适用范围,为了便于本法在2003年顺利实施,在执行中应注意以下几个方面的问题:

  1、提前确定限额标准。

  有关级次的人民政府应尽快制定并颁布所辖地区的限额标准。与集中采购目录一样,财政部门应当先拟限额标准,报人民政府批准并颁布。

  2、限额标准的制定应授权至市县级人民政府。

  限额标准与集中采购目录都是确定本法适用范围的标准,但二者使用的方法不同。限额标准是以采购项目金额作为判别标准,集中采购目录则是以采购项目为标准,二者没有交叉。在同一个地区采购项目基本相同采购项目金额差别很大,特别是市县一级的采购人,大型采购项目非常少。因此,集中采购目录的确定权可以适当集中,但限额标准的确定权应当尽量下放,由各级政府因地制宜地确定。

  3、科学确定政府采购的限额标准。

  从扩大本法适用范围的角度看,限额标准定得越低,本法的适用范围就越宽。但从目前我国的管理水平和执行能力看,限额标准宜定高一些,随着条件的成熟逐步降低限额标准,扩大本法适用范围。否则,一开始就将限额标准定得很低,摊子铺得很大,很可能既做不了,也做不好,最终影响了法律的严肃性。

  政府采购的政策取向

  本法第九条对此作出了规定,即政府采购应当有助于实现国家的经济和社会发展政策目标,包括保护环境,扶持不发达地区和少数民族地区,促进中小企业发展等。

  立法目的

  规定政府采购政策性功能,赋予政府采购实施宏观调控的职能。

  政府采购制度是加强财政支出管理的一项制度,同时,也是在市场经济条件下政府运用财政支出实施宏观调控的一项手段。国外经验表明,政府采购制度越完善,其宏观调控作用也越明显。这也是各国重视政府采购制度的原因所在。政府采购发挥宏观调控作用的基础是,将政府机构作为一个消费者对待,采购资金就具备了规模,通过政策引导,使之在实现国家的经济和社会发展政策等方面发挥合力作用。政府采购作为政府的宏观调控手段,与市场经济的特点是紧密相关的。在市场经济条件下,市场在资源配置上起决定性作用,社会资源虽然很多,但政府真正能调控的非常有限。为了弥补市场缺陷,政府必须用有限的资源进行调控。为了最大限度地发挥有限资源的力度,政府在配置资源时不仅靠分配,通过政府采购进行引导也是主要方面之一,以采购的形式从资金上给予支持。

  发挥政府采购的宏观调控作用,是国际上的通行做法。在国际上,利用政府采购实施的经济和社会政策目标很多。主要有:购买国货,支持本国企业发展。促进就业,要求拿到一定规模采购合同的企业,必须安排一定数量的失业人员。保护环境。如我国的香港特区鼓励采购再生纸张。支持中小企业发展。如美国的中小企业法规定,10万美元以下的政府采购合同,要优先考虑中小企业,通过价格优惠方式对中小企业给予照顾。中型企业的价格优惠幅度为6%,小企业为12%。《小企业和劣势企业分包合同法》规定,政府采购合同中,凡是50万美元以上的货物合同和100万美元以上的工程合同,中标企业都必须提交分包计划,将合同价的40%分包给小企业。大多数国家的政府采购法律中都有类似规定。保护妇女权益,对妇女经营的企业给予支持,对歧视妇女就业的企业给予禁止准入政府采购市场的处分。还有保护残疾人兴办的企业等。

  我国政府采购还很不完善,尤其是忽视了政府采购的宏观调控职能,关注具体采购行为多,缺乏整体目标,效率不高。随着我国社会主义市场经济建设体制改革的逐步深入,市场作用日益强化,政府采购也应当发挥其应有作用。为此,本法规定了政府采购在实现我国经济和社会发展政策方面应当兼顾几个目标。

  本法规定的含义

  本法第九条规定的主要含义是,政府采购在执行本法规定的方式、程序等项规定的同时,要兼顾有关的社会和经济目标。

  1.保护环境。

  这一目标是要求政府采购要有利于促进产品制造环境的改造,并采购符合环境保护要求的产品。也就是说,政府采购不能采购制造环境不合格企业生产的产品,如小造纸厂生产的纸张。也不能采购不符合环境保护要求的产品,如北京市及许多城市购买排气符合环境达标要求的汽车,就与环境保护直接相关。政府采购要考虑环保要求,通过将政府采购形成的商业机会向符合环境保护要求的企业或产品倾斜,鼓励和支持这类企业的发展。

  2.扶持不发达地区和少数民族地区的发展。

  不发达地区和少数民族地区的经济发展水平不高,企业竞争实力普遍不强,促进这些地区的发展,是国家经济实现均衡发展的客观要求,完全靠市场经济作用很难实现这一要求。再者,也不能延续只靠直接向这些地区政府或企业提供财政资金的老办法进行扶持,必须通过规范的机制,政府采购就是其中之一。政府采购可以将政府采购形成的商业机会尤其是中央单位的政府采购向这些地区倾斜,在竞争的前提下,将采购合同优先授予相对有实力的不发达地区和少数民族地区的供应商,支持企业发展,提高企业的竞争实力,从而达到培育财源的目的,促进企业发展与财源增长的良性循环,逐步改变不发达的状况。

  3.促进中小企业的发展

  在政府采购活动中,中小企业因规模小,竞争力不强,处于弱势地位,所以,通常难以拿到相应的采购合同。但是,中小企业也是纳税人,有权利享受到政府采购带来的商机。同时,中小企业是社会就业的主要渠道,对维护社会稳定起着至关重要的作用,应当给予必要的扶持。因此,政府采购应当将一定限额以下的采购项目或适合中小企业承担的基础上,适度向中小企业倾斜,甚至可以规定年度政府采购总额的一定比例留给小企业,以此扶持小企业发展。

  执行中应注意的问题

  本法规定只是提出了政策取向,没有具体措施,在执行中首先要提高认识,其次是制定切实可行的措施加以贯彻落实。这些规定是着眼国家大局出发的,却落在符合环保要求的供应商、不发达地区和少数民族地区供应商以及中小企业头上。因此,各级政府和这些企业要注意利用好这些政策,保护好自己的合法权益,参与有关政策措施的制定,自觉监督政府采购活动,对违反本法规定的行为应当及时向有关方面反映。

  政府采购应当采购本国货物、工程和服务

  本法第十条对此作出了规定,即政府采购应当采购本国货物、工程和服务。但有下列情形之一的除外:(一)需要采购的货物、工程或者服务在中国境内无法获取或者无法以合理的商业条件获取的;(二)为在中国境外使用而进行采购的;(三)其他法律、行政法规另有规定的。前款所称本国货物、工程和服务的界定,依照国务院有关规定执行。

  立法目的

  规定政府采购的一个极其重要的政策取向,即政府采购应当采购国货的规定。

  购买国货是政府采购制度的内在要求。政府采购资金来源于民,也应当用之于民,即通过采购本国货物、工程和服务,支持国内企业的发展,维护公共利益和国家利益。

  利用政府采购手段保护国内产业,支持国内发展,是国际通行做法。澳大利亚的悉尼市为举办2000年奥运会建设了大量的体育场馆,根据澳大利亚政府规定,所有场馆必须由本国企业承建。美国1933年颁布的《购买美国产品法》(涉及美国政府采购的法律之一)开宗明义规定“扶持和保护美国工业、美国人和美国投资资本。”并规定联邦各政府机构除特殊情况外,必须购买国内产品,工程和服务必须由国内供应商提供。美国预算补充法案等法律都规定了执行《购买美国产品法》的义务。例如,道路运输效率法规定,各州接受联邦运输部补助采购包括车辆等大众运输机构时,60%以上的资金必须购买美国产品,而且车辆必须最后在美国组装;各州如果接受联邦高速道路局的补助,必须使用美国生产的钢铁等。美国成为WTO《政府采购协议》成员后,对外贸易法规定《购买美国产品法》对非成员仍然适用。再如,德国、挪威等欧盟国家的法律规定,采购金额达到500万欧元以上的工程、20万欧元以上的货物和服务,都必须在欧盟范围内采购。

  采购外国货物、工程和服务,各个国家和地区都不可避免,但由于对外采购在一定程序上影响了国内企业发展,有损公共利益和国家利益。为此,国际通行做法是,要求中标的外国货物、工程和服务供应商,必须给予必要的补偿,即政府采购补偿交易,具体形式有,规定购买国内产品的比率、转移技术、在国内投资、协助本地产品外销或其他类似条件等。加拿大、澳大利亚、以色列等国都有类似规定。

  在我国的政府采购活动中,国货意识普遍不强。自改革开放以来,随着国内市场开放,外国产品和供应商大量进入国内市场,市场日益丰富,而且外国产品的质量普遍较高。一些预算单位只要具备支付能力,一般是优先购买外国产品。即使有的国内产品完全能够适用其需要,而且也具有价格优势,也不愿意购买。在许多机关,小到铅笔,大到电梯,都是国外名牌产品。这种做法直接冲击了国内产品的市场,加剧了国内企业生存和发展的困境,严重损害了国家利益,有悖政府采购的精神。

  我国利用好政府采购手段保护国内产业、支持国内企业发展,是一项紧迫性任务。下令采购是市场经济条件下支持国内产业发展的有效措施,其支持方式与计划经济条件下的做法完全不同,是给予商业机会,扶持优势企业,增强其竞争实力。这种做法体现了市场经济条件下,政府采购调控市场、市场引导企业的政府管理企业的机制。目前,我国正处于转轨期间,政府与企业的关系还没有完全理顺,国内企业整体上竞争能力不强,就业压力加大,在成为世界贸易组织成员后,利用关税和行政手段保护国内企业的力度逐步弱化,迫切需要利用政府采购手段予以保护,给予支持,帮助企业摆脱困境。

  当前,利用好政府采购手段保护国内产业,是完全符合WTO规则的。我国已经成为WTO成员,开始承担应有的义务,但是,我国在申请入世时,只是承诺要签署但并未签署《政府采购协议》。因此,我国的政府采购制度近期还不受WTO规则和《政府采购协议》的约束。即使加入《政府采购协议》,政府采购市场也是有保留地开放,对未开放的领域还可以继续实施保护。从长远来看,我国最终要签署《政府采购协议》。为此,我国应当利用好这个时间差,最大限度地发挥政府采购对国内企业保护和促进作用,培养一大批有竞争实力的国内企业,为国民经济的持续稳定发展作出贡献。

  综合上述考虑,本法将采购国货作为一条重要条款专门作出规定。

  本法规定的含义

  本法第十条规定的主要含义,是要求政府采购除特殊情况外应当采购本国货物、工程和服务。

  1.政府采购应当采购本国货物、工程和服务。

  本法适用范围内的政府采购,只要本国的货物、工程和服务能够满足基本需求的,应当采购国货。

  2.在特殊情况下,政府采购可以采购外国货物、工程和服务。

  本条规定了采购国内货物、工程和服务的三种例外情况,实际明确的有两种。一是为了实现采购目的,必须要进行采购,但国内无法提供,或者国内虽然能够提供但商业条件极不合理,只能采购外国产品。前者是迫不得已,后者则是无法承受,不利于资源的合理配置,通过对外采购,有利于促进国内供应商改善商业条件,缩小与国外供应商之间的差距。二是为在中国境外使用而进行的采购。这里涉及保密和运输成本等因素,对是否采购本国货物、工程和服务不作强制性规定,由采购人视具体情况决定。

  3.本国货物、工程和服务的界定标准,由国务院作出规定。

  本法没有规定本国货物、工程和服务的界定标准,而是规定依照国务院有关规定执行。由于国务院目前还没有这方面的规定,具体界定方法还有待国务院依本法规定另行制定。

  执行中应注意的问题

  本法关于购买国货的规定非常重要,从某种程序上讲,购买国货是世界上实行政府采购制度国家制定政府采购法的主要目标,通过立法保护国内政府采购市场,保护国内产业,支持本国企业的发展。由于国货界定是一项政策性和技术性都非常强的一项工作,国家要有专门的规定,所以,本法只是提出了采购国货这一原则要求,对国货的认定、合理的商业条件等关键问题未作出明确规定,操作性不强。本法实施前后,国务院将就此问题作出规定。在此之前,在执行中应当注意以下问题:

  1.正确认识本国工程和服务

  货物因具有流动性,因此有本国货物与外国货物之分。工程和服务都在国内,不能流出国境。因此,工程和服务本没有本国与外国之分,只有承建人或服务者是本国供应商还是外国供应商之别。本法规定的本国工程和服务的含义是工程和服务合同应当授予本国供应商。为了表述上的方便,统一称为本国货物、工程和服务。在日常生活中,通常称为国货。无论哪种表述方式,含义都一样。

  2.要增强国货意识。

  政府采购中的货物采购,通常只要求满足基本需求,不是要采购性能最好、价格最高的产品,工程和服务则都有质量要求。因此,只要国内已有能够满足采购人需要的货物、工程和服务,应当采购国货。采购国货应当作为优先目标。美国联邦采购条例中规定,当政府采购的原则与政策目标冲突时,应当优先实现政策目标。其实际意义在于,采购国货是国策,只有采购国货,国货才有市场,才有发展,才有提高,才有参与国际竞争的基础。目前,我国自行生产的产品门类齐全,工程和服务提供者整体水平不断提高,具备了采购国货的条件。

  3.制定国货的认定标准需要时间,有关部门应作出指导性规定。

  本国货物的界定标准非常复杂,它实际上是要制定政府采购对象的原产地标准,该标准与海关使用原产地标准不同,后者是对外国产品的认定。本国货物的原产地标准,通常是按货物价值在本地增加的附加值来核定(通常为50%以上),只要该货物在国内生产或组装,不管其零配件来源国内还是国外,只要其价值在国内增加的附加值达到或超过规定的标准,就应当认定为本国货物。由于本国货物品种繁多,各具特点,要在短时间内出台具体规定,很困难也不现实。但是,为了尽快将本法规定落到实处,有关部门应当出台原则性的认定标准,指导实践工作。

  政府采购信息公开

  本法第十一条对此作出了规定,即政府采购的信息应当在政府采购监督管理部门指定的媒体上及时向社会公开发布,但涉及商业秘密的除外。

  立法目的

  为了提高政府采购的透明度,规定政府采购信息公开的途径及有关要求。

  政府采购的信息是指与政府采购制度和实践活动有关的所有规定、决定、公告等,包括有关政府采购的法律、法规、政策,招标公告及各类采购方式的中标公告,供应商资格预审条件,投诉处理决定,司法裁决决定,统计资料等。

  政府采购信息公开是政府采购公开透明的基本要求及主要表现方式。政府采购要做到公开透明,首先要求做到政府采购信息公开,让社会公众了解政府的采购预算、采购计划、采购过程和采购结果;告诉社会公众政府有哪些采购需求,什么时候开始采购,如何开展采购活动。政府采购信息公开,既便于接受社会公众监督,也便于潜在供应商和参加政府采购活动的当事人掌握商机或全面了解采购活动的动态。

  政府采购信息公开要体现公平。要统一披露政府采购信息,使社会公众在同一时间内获得同样的信息内容,维护政府采购的信息披露的公平性。

  政府采购信息公开要方便社会公众获取,减少获得政府采购信息的负担,尤其是要避免供应商为获得政府采购的信息投入过多的财力和人力。

  政府采购信息公开是国际惯例。实行政府采购制度的国家和地区都是通过官方指定媒体公告政府采购信息。这些国家和地区公开的政府采购信息还包括政府采购预算、采购预告、选择招标以外采购方式的原因、中标和成交金额等。WTO《政府采购协议》规定,各成员必须统一政府采购的信息发布媒体,并告之WTO秘书处及其他各个成员。

  我国自改革开放以来,行政事业单位每天都在开展采购活动,由于我国的政府预算编制不细,而且具体预算不公开,供应商根本掌握不到采购信息。具体的采购活动情况只有当事人知悉,外界无从得知。这种状况给供应商带来了诸多不便,也容易导致暗箱操作,从而产生一系列问题。在推行政府采购制度的初期,一些地区在本地区的报纸上发布采购公告,费用很高,也给其他地区供应商及时了解信息带来困难,供应商反映强烈。为此,为了提高政府采购活动的透明度,本法有必要对此要作出明确规定。

  本法规定的含义

  本法第十一条规定的主要含义如下:

  1.政府采购的信息要及时向社会公开发布。

  政府采购信息直接影响到政府采购活动的公开、公正和公平,应当及时向社会公开发布,使社会公众及时了解政府采购制度的发展变化、商业机会、采购要求以及采购活动的进展情况,提高政府采购的透明度,广泛接受社会公众监督。

  2.政府采购的信息发布渠道必须是政府采购监督管理部门指定的媒体。

  政府采购的信息必须在指定媒体上公开。这些媒体是指政府采购监督管理部门指定的专门媒体。之所以要指定媒体,一是使信息披露具有一定的权威性;二是信息载体相对固定,方便社会各个方面了解;三是能体现公益性,费用较低。本法第十一条所称的政府采购监督管理部门是指财政部。目前,财政部已经分别指定《中国财经报》、“中国政府采购网”(www.ccgp.gov.cn)以及《中国政府采购》杂志为全国政府采购的信息发布媒体,在这些媒体上刊登法定的政府采购信息,全部免费。

  3.涉及商业秘密的政府采购信息不应当公开。

  政府采购的信息原则上都要求及时向社会公布,但是,当其中有关信息涉及供应商的商业秘密时,如特定的管理技术、专利、成本费用等,本法规定不应当公开,以保护供应商的合法权益。

  执行中应注意的问题

  政府采购信息公开,无论是对政府采购制度建设、社会公众、采购人还是供应商来说都是受益者。政府采购信息公开可以提高政府采购的透明度,方便社会公众监督,减少采购人的信息公告支出,便于供应商公平地获得采购信息。为了落实好这一规定,在执行中应注意如下问题:

  1.财政部要加强政府采购信息指定媒体建设。

  首先是要完善“中国政府采购网”,尽快做到与各地区、各部门联网,便于采购人加载采购信息。同时,《中国财经报》和《中国政府采购》杂志要加强自身建设,发挥各自优势,增加信息发布量,增强信息发布的及时性。财政部指定的政府采购信息发布媒体,要时刻体现公益性,树立良好的服务意识。

  各级财政部门要共同做好政府采购信息管理工作,及时收集,及时公开。

  2.采购人应及时将采购信息在财政部媒体上公开。

  政府采购信息主要由各采购人提供,各部门、各单位要重视政府采购信息的管理工作,应当安排相对固定的机构和人员负责信息的收集和发布事务。

  目前,有关部门已经规定了一些招标公告发布媒体,如工程项目、机电进口项目等。但只要是政府采购项目,其有关信息除要在已规定媒体上发布外,还应当在政府采购指定信息发布媒体上公开。

  3.供应商应当监督政府采购信息发布活动。

  广大供应商应当关注各指定媒体的信息披露情况,从中获得所需信息。同时,对未履行政府采购信息公开义务的机构以及指定媒体开展有悖公益性宗旨活动的,可以及时向财政部举报或者投诉,维护自身应有的合法权益。

  政府采购回避制度

  本法第十二条对此作出了规定,即在政府采购活动中,采购人员及其相关人员与供应商有利害关系的,必须回避。前款所称相关人员,包括招标采购中评标委员会的组成人员,竞争性谈判采购中谈判小组的组成人员,询价采购中询价小组的组成人员等。

  立法目的

  建立政府采购的回避制度,要求在政府采购活动中有关人员必须回避,维护政府采购的公正性。

  政府采购的交易活动属于商业性行为,在实践中有的供应商为了得到采购合同,利用种种方式影响对合同授予具有决策权的有关人员,使其采用有利于这供应商的标准排斥其他供应商。还有些供应商和与其有利害关系的人员进行串通,或者通过这些人员对其他的当事人施加影响,以不正当方式获得采购合同。因此,为了维护政府采购活动的公正性,本法要建立起回避制度,净化交易环境。

  本法规定的含义

  本法第十二条规定的主要含义包括三个方面:

  1.建立回避制度。

  规定在具体的采购活动中,采购人员及其相关人员与供应商有利害关系的,必须回避。

  2.规定必须回避的对象。

  根据本法规定,采购人及招标采购中评标委员会的组成人员、竞争性谈判采购中谈判小组的组成人员、询价采购中询价小组的组成人员等相关人员,与供应商存在利害关系,必须回避,由其他无利害关系的人员替代。

  3.应当回避不回避的要强制其回避。

  根据本法规定,如果采购人员及相关人员与参加当次采购的供应商存在关系却不自觉回避的,其他供应商可以向采购执行机构提出申请。采购执行机构在核实情况属实时,应当责令其回避。

  执行中应注意的问题

  政府采购实行回避制度,是为维护政府采购活动的公平和公正,保护采购人和供应商的合法权益。由于本法规定的"利害关系"还有待进一步明确,在实施中难以操作。在实践中要注意把握好以下几点:

  1.采购人在安排采购人员时,要询问各采购人员是否有直系亲属为本项采购的供应商,如果有且得知该供应商要参加此次采购活动的,采购人领导应当更换采购人员。

  2.在开始评标或者评定成交供应商之前,采购人应当确认评标委员会成员、谈判小组成员或者询价小组成员是否与供应商有利害关系。

  3.供应商如发现采购人员及相关人员与其他供应商有利害关系的,应当及时向采购人报告,申请有关人员回避。

  政府采购监督管理部门

  本法第十三条对此作出了规定,即各级人民政府财政部门是负责政府采购监督管理的部门,依法履行对政府采购活动的监督管理职责。各级人民政府其他有关部门依法履行与政府采购活动有关的监督管理职责。

  立法目的

  规定政府采购监督管理部门,明确有关部门对政府采购活动的监督管理职责。

  明确立法事项的主管部门,是立法惯例,主要是为了依法确定执法主体。从国际惯例看,政府采购的主管部门主要是财政部门,因为政府采购与政府预算和财政性资金以及支付联系紧密,属于财政支出管理事务。

  政府采购法在起草和审议期间,对于是否规定主管部门和如何确定主管部门问题,曾有不同意见。一种意见认为,政府采购对象包括货物、工程和服务,如果明确主管部门,将与现行的工程管理和建设管理部门职能冲突。另一种意见认为,政府采购是针对财政支出建立的一种管理制度,是通过对支出的管理规范采购行为,与现行的工程管理和有关部门职能不仅没有冲突,而且有助于事权的明确划分。因在是否应当明确主管部门问题上不能形成共识,起草工作组在向全国人大常委会提交的送审稿中没有规定主管部门,但在说明中将其作为请委员会审议时裁定的问题提出。全国人大常委会对本法草案进行第一次审议期间,许多委员提出政府采购法应当规定主管部门,并明确提出财政部门作为政府采购的主管部门最合适,否则本法规定难以贯彻落实。全国人大在修改草案时采纳了此项建议。考虑到财政部门在政府采购中既有管理,又有监督,因此,在文字表述上兼顾了这两个方面,采用监督管理部门的形式。

  本法规定的含义

  本法第十三条在规定政府采购监督管理部门的同时,还明确规定其他有关部门也负有对政府采购活动进行监督的职责。

  1.政府采购的监督管理部门为各级人民政府财政部门。

  将各级人民政府财政部门规定为政府采购的监督管理部门,主要考虑到财政部门具备相应的职能和监督管理条件。

  第一,是政府赋予的职能。在1998年机构改革中,国务院赋予了财政部“拟定和执行政府采购政策”的职能,确立了财政部门为政府采购监督管理部门的地位。

  第二,是财政部门应有的职能。政府采购是财政支出管理的一项制度。政府采购资金主要来源于财政支出,可以说没有财政支出就没有政府采购行为。政府采购行为是财政支出由货币形态向实物形态的转变过程,因此,实行政府采购制度是财政管理职能由预算分配延伸到支出使用过程,由货币形态延伸到实物和其他形态,通过采购资金的管理规范采购行为,通过采购行为的规范促进采购资金的管理,提高采购资金的使用效益。政府采购与财政支出管理是一个事物的两个方面,不可分割,不可替代,是财政部门的内在职能。

  第三,其他部门不能替代财政部门在政府采购管理方面的职能。政府采购是对采购项目的全过程管理,包括编制采购预算,选择采购方式,执行采购程序,拨付采购资金等,其中的预算编制、采购资金拨付等事务是财政部门的职能,其他部门不可替代。

  第四,财政部门具有推动政府采购工作的手段。其中,最有力的手段是采购资金的支付。采购单位不按本法规定开展采购活动,财政部门可以拒绝支付采购资金,从而促进政府采购工作全面、规范地开展。

  2.其他有关部门负有对政府采购活动的监督管理职责。

  本条所称的其他有关部门主要是指国务院有关负责招投标活动行政监督的部门以及审计机关和监察机关。

  国务院有关负责招投标活动行政监督部门的监督职责,在中央机构编制委员会于2000年3月4日颁布的《关于国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工的意见》(以下简称《意见》)中作出了明确规定。《意见》是根据招标投标法制定的,其中规定,国家发展计划委员会负责指导和协调全国招标投标工作,工业(含内贸)、水利、交通、铁道、民航、信息产业等行业和产业项目的招标投标活动的监督执法,分别由经贸、水利、交通、铁道、民航、信息产业等行政主管部门负责;各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道设备的安装项目和市政工程项目的招投标活动的监督执法,由建设行政主管部门负责;进口机电设备采购项目的招标投标活动的监督执法,由外经贸行政主管部门负责,有关行政主管部门须将监督过程中发现的问题,及时通知项目审批部门,项目审批部门根据情况依法暂停项目执行或者暂停资金拨付。《意见》中还规定,从事各类工程建设项目代理业务的招标代理机构的资格,由建设行政主管部门认定;从事与工程建设有关的进口机电设备采购招标代理业务的招标代理机构的资格,由外经贸行政主管部门认定;从事其他招标代理业务的招标代理机构的资格,按现行职责分工,分别由有关行政主管部门认定。国家发展计划委员会负责组织国家重大建设项目稽察特派员,对国家重大建设项目建设过程中的工程招投标进行监督检查。

  审计机关主要负责对政府采购监督管理部门、政府采购各当事人有关政府采购活动进行审计监督。审计监督属于事后监督,监督重点是采购资金使用的合法性及有关财经纪律问题。

  监察机关主要负责对参与政府采购活动的国家机关、公务员和国家行政机关任命的其他人员实施监察。监察机关的监督也属于事后监督,监督重点是政府采购及公职人员的行为。

  执行中应注意的问题

  本法第十三条规定很明确,但为了保证政府采购工作的顺利开展,在实施中应注意以下问题:

  1.要明确财政部门的监督管理职责。

  本法明确规定的职责主要有:一是预算管理。如编制政府采购预算、支付采购资金等。二是政府采购的信息管理。如指定下令采购信息发布媒体等。三是政府采购方式管理。主要是审批采购人因特殊情况需要采用招标以外的采购方式。国务院政府采购监督管理部门还可在政府采购法规定的五种方式之外,认定其他采购方式。四是政府采购合同管理。包括制定合同必备条款和受理合同备案。五是受理供应商投诉。供应商提出投诉的,要受理并及时作出处理。六是规定政府采购专业岗位任职要求。包括对政府采购人员的任职要求、资格认证和业务培训。七是监督检查。包括对政府采购活动及集中采购机构的监督检查。监督检查的主要内容有:有关政府采购的法律、行政法规和规章的执行情况;采购范围、采购方式和采购程序的执行情况;政府采购人员的职业素质和专业技能。八是处理违法违规行为。对采购人、采购代理机构和供应商的违法行为进行处理。当事人对监督管理部门的处理不服申请复议的,还应办理行政复议事项。当事人对监督管理部门的处罚不服到人民法院起诉的,还应办理应诉事项。除此之外,财政部门还将依法参与制定或单独制定有关实施或监督管理办法。

  2.各级财政部门要与其他有关部门相互合作,共同做好政府采购的监督工作。

  财政部门在制定有关办法或措施时,如货物和服务招标办法、政府采购工程管理办法等,要广泛征求有关部门意见,分清职责。

  3.工程监督上财政部门要注意与其他有关部门职责的区别。

  按照本法规定,财政部门的监督管理与现行工程项目安排及工程管理并不冲突。财政部门作为政府采购的监督管理部门,主要负责采购行为的管理,目的是用好钱,并不参与政府采购的具体活动,与现行项目立项、工程管理、建筑市场管理以及建筑行业招标中介机构管理等规定并不矛盾,这些工作仍由相关部门现有的职责分工。例如,工程项目的立项和投资计划安排依然由国家计委负责;项目确定后,财政部门据此编制采购预算;各部门按照确定的项目和批准的预算,根据现行工程管理规定组织实施;建设部门负责工程建设技术标准、定额标准、建设施工单位和中介机构资质管理以及质量监理和建材市场管理等。

  4.财政部门在政府采购工程监督管理方面,要注意协调资金监督管理与行业监督管理的关系,既不能缺位也不能越位。

  按照本法有关规定,财政部门对工程的监督管理的环节和方式主要有:编制采购预算,制定采购计划,协助督促采购人采取招标采购方式,加强采购信息管理,制定落实政策取向的措施,制定采购合同的必备条款,要求采购合同备案,核拨采购资金,如果有供应商投诉的应当受理并及时处理投诉,检查采购文件保存情况,对上述事项及本法其他有关规定执行情况进行监督检查,对采购代理机构进行处理或者建议有关部门予以处理等。

  第14条 有关当事人原文缺此条

  采购人

  本法第十五条对此作出了规定,即采购人是指依法进行政府采购的国家机关、事业单位、团体组织。

  立法目的

  规定政府采购的需方主体。

  政府采购的具体购买行为属于商业*易活动,作为交易活动就有需方与供方之分。按照本法规定,政府采购的需方包括使用财政性资金进行采购的各类政府采购机构,为了表述上的方便,应当采取统称形式。在国际上一般统称为采购实体或者采购机构。目前,在我国现行有关政府采购的规章制度中类似的名称有采购机关、采购单位、采购机构和用户等,一直没有统一起来。为此,本法要确定一个统一、简便、准确的概念,最终将政府采购的需方统一界定为“采购人”。

  在本法起草期间,对采购人的界定曾有不同意见,主要分歧是集中采购机构是否应当属于采购人。一种意见认为,采购人应当包括集中采购机构。因为,集中采购机构也是政府设立的一个机构,自身也有采购需求,是政府采购的需方之一。另外,集中采购机构虽然是采购代理机构,但其权利与义务与其他采购机构基本相同,对于不同之处,可以通过有关条款加以说明。这样处理可以维护概念的统一性,同时体现不属于采购人范畴。主要理由是,集中采购机构是一个特殊机构,其职能是代理采购人开展采购活动,享有的要得和义务与其他采购机构不同,应当单独予以规范。本法采纳了后一种意见。

  本法规定的含义

  本法第十五条规定的主要含义,是规定政府采购需方主体,将其统称为采购人。具体包括国家机关、事业单位和团体组织。

  执行中应注意的问题

  按照本法规定,采购人不包括集中采购机构,但应当包括部门内设的部门集中采购机构。

  值得特别注意的是,由于本法第十五条中不包括集中采购机构,在本法的第三章、第四章和第五章中对集中采购机构的权利和义务界定不够,执行过程中会产生许多具体问题。对这些问题的处理方式,详见有关章节有关条款的释义和指导性意见。

  集中采购机构

  本法第十六条对此作出了规定,即集中采购机构为采购代理机构。设区的市、自治州以上人民政府根据本级政府采购项目组织集中采购的需要设立集中采购机构。集中采购机构是非营利事业法人,根据采购人的委托办理采购事宜。

  立法目的

  本条第一款是关于集中采购机构的性质和设立的规定,第二款是关于集中采购机构体制的规定。

  本法规定,我国政府采购实行集中采购与分散采购和结合的采购模式。从国际经验看,集中采购通常是由集中采购机构负责组织实施事务。实行政府采购制度的国家和地区在20世纪80年代以前,集中采购机构的设置主要有两种形式,一是政府独立设置,如美国、英国等,一是设在财政部门,如韩国、比利时等。几乎所有的集中采购机构都是政府机关。目前,集中采购机构的设置仍然主要是上述两种形式。但有些国家将这些机构改革成了企业性质的经营实体,如法国、英国等。这种变化的主要原因:一是西方国家人力资源短缺,政府工作繁重,能让市场承担的事务尽量市场化;二是作为政府机构承担采购事务,效率不高,不能满足采购单位要求。

  在我国,尤其是在政府采购制度刚刚起步和发展的情况下,设置集中采购机构非常必要。由集中采购机构承担集中采购任务,可以促进采购的专业化,更好地发挥集中采购的优越性。

  我国的集中采购机构不能设立为企业性质的经营实体,是因为政府采购是一种政府行为和行政活动,企业既没有行政手段,也不能由企业将政府行为通过企业经营机制运作。否则,将从机制上动摇和影响本法规定原则。

  自我国推行政府采购制度以来,绝大部分地区纷纷设立了集中采购机构。在试点的初始阶段,集中采购机构主要设在财政部门,有的地区与政府采购管理机构分开设置,有的地区则是由政府采购管理机构承担管理与执行双重职能。虽然大多数地区集中采购机构设在财政部门,但其设置和运行机制出现了多元化,有些地区将集中采购机构调整或者设立在政府机关事务管理部门。还有些地区在财政部门和政府机关事务管理部门各设立一个集中采购机构。现行的集中采购机构,均为事业单位。集中采购机构的预算体制有的为全额预算拨款,有的为差额拨款,也有的为自收自支。

  我国集中采购机构设置由于缺乏统一性,在执行中暴露出许多问题。首先,影响了集中采购工作的开展。集中采购机构的职能和采购范围不确定,业务不稳定。而且,设立在财政部门之外的集中采购机构缺乏必要的手段,工作也难以开展。第二,由于本法要求集中采购机构要与财政部门脱钩,但脱钩后的管理体制和运行机制始终未明确,需要从制度上进一步完善和稳定集中采购队伍。第三,工作效率不高。尤其是实行全额财政拨款的集中采购机构,由于集中采购的工作量大,缺乏收入激励机制,淡化了责任心,工作效率不高。

  在本法起草和审议期间,集中采购机构一直是各方面关注的重大问题之一。各方面的共识是,我国应当设立集中采购机构,并要对集中采购机构设置的原则、业务范围、管理体制以及预算体制等问题作出规定。在集中采购机构具体设置上却存在不同意见。一种意见是设立在财政部门。理由是国际有惯例,财政有职能,执行有手段,实践有效果。一种意见是设立在财政机关事务管理部门。主要理由是政府机关事务管理部门本身就负责政府机构的部分采购事务,如配置公务用车、公务员住宅建设等。还有一种意见是主张政府独立设置。这种设置方式既有国际惯例可循,又符合我国政治体制、行政管理体制、预算管理体制等具体国情,也有利于监督。立法机构在权衡各种意见后的结论是,集中采购机构设置在财政部门有利有弊。在我国实行政府采购制度初期,将集中采购机构设置在财政部门有其合理性,而且我国政府采购工作能有当前的良好局面,与集中采购机构的工作是分不开的。但是随着我国政府采购工作的深入开展,这种设置形式不利于监督。政府机关事务管理部门不具备承担集中采购事务的条件和能力。因此,集中采购机构宜独立设置。考虑到自本法起草至今,正处于政府机构改革时期,增加机构与改革精神不符,但是为了开展政府采购活动,确需必要的机构,考虑到政府机构刚刚改革完成,将集中采购机构定为行政机构显然不太现实,也不能定为企业,应当定为事业单位。

  本法规定的含义

  本法第十六条规定的主要含义如下:

  1.规定集中采购机构的性质。

  明确规定集中采购机构为采购代理机构。

  集中采购机构的职能主要是受委托代理采购人组织采购活动,因此,本法规定其为采购代理机构。

  作为代理机构,其业务范围有强制性的,也有非强制性的。其中,强制性部分,主要是本法中规定的集中采购范围,必须由集中采购机构按照采购人委托的业务范围组织好采购活动。对于本法规定的集中采购范围之外的采购项目,是否委托代理机构组织采购,由采购人自行决定,集中采购机构不得进行干预。无论是强制性还是非强制性委托,集中采购机构都必须与采购人签署委托采购协议书,明确委托采购事项及各自的权利和义务。委托采购协议书具有法律效力,在采购活动中协议各方应当履行委托采购协议中规定的权利和义务。

  2.规定集中采购机构的设立原则。

  设置集中采购机构是政府职能,为此本法提出了下列设置原则:一是地域性原则。设区的市、自治州以上的人民政府可以设立集中采购机构。二是非强制性原则。地级市以上的人民政府是否设立集中采购机构,应当根据集中采购规模具体确定。如果集中采购的规模不大,也可以不设立专门的集中采购机构。三是独立设置原则。本条没有明确规定,但结合本法第六十条规定,即集中采购机构不得设立在政府采购监督管理部门,同时规定采购代理机构与行政机关不得存在隶属关系或者其他利益关系,换句话说,集中采购机构不得设立在行政关内,没有主管部门,应当独立设置。

  3.规定集中采购机构的预算体制。

  本法规定设区的市、自治州以上的人民政府可以设立集中采购机构,同时规定集中采购机构是非营利事业法人。所谓非营利事业法人,是指集中采购机构为事业单位,并且不能以营利为目的,表明集中采购机构或全额财政拨款,或财政差额补助,但无论采取什么预算体制,其收费等项收入都要上缴国库,实行“收支两条线”管理。

  4.集中采购机构的工作方式。

  集中采购机构是为采购人代理集中采购目录范围内的采购,只有接受了采购人委托才能开展采购活动。

  执行中应注意的问题

  本法规定对有关集中采购机构的事项影响很大。在执行中要注意以下问题:

  1.要理顺管理体制。

  执照本法规定,财政部门是政府采购的监督管理部门,目前设在财政部门内的集中采购机构要依法脱钩,改革为政府直隶的事业单位。在具体模式上,可以学习和借鉴上海和深圳等地的做法。上海市的做法是将采购中心作为政府采购委员会的直属机构,没有主管部门。深圳市的做法是将采购中心作为政府直属的副厅级事业单位。这两个地区的做法都符合本法规定。

  2.要合理确定集中采购机构的数量。

  按照本法规定理解,集中采购机构的设立不是强制性的,可以设,也可以不高设。如果有必要设立,可以设一个,也可以是多个。但不能因此就设立过多的集中采购机构,一定要符合本地区的实际情况。

  3.集中采购机构预算体制将由省级以上人民政府统一规定。

  本法对集中采购机构的预算体制未作规定,也未对“非营利”作出具体界定。根据我国现行的预算体制,集中采购机构实行下列任何一种体制都实现非营利目的,但各有利弊:一是实行财政全额拨款。实行这种体制,集中采购机构既没有压力也没有动力,容易淡化责任,降低效率。二是实行自收自支。没有财政拨款,收入全部来源于代理服务费。这种体制容易导致集中采购过于注重商业利益,从而失去公正性,加重采购人负担,不利于保护供应商和采购人合法权益。三是部分财政拨款部分收费,即以前曾实行过的差额预算体制。在这种体制下,财政负担一部分费用,集中采购机构适当收取委托费,使集中既有压力又有动力。上述三种体制中,除全额财政拨款外,为了确保集中采购机构做到非营利,不能实行收入与支出挂钩的模式,对收取的各项费用应当严格执行“收支两条线”的规定。总之,集中采购机构的预算体制的选择,应当有利于促进集中采购机构练好内功,提高管理水平和业务技能,树立服务意识。

  4.市县一级的集中采购机构设置问题。

  本法对不设立的市、县一级及以下的政府是否设立集中采购机构没有作出规定,主要是考虑到这些市县及以下的政府财力差距悬殊,采购规模和政府采购管理水平发展不平衡。在这种情况下,不宜硬性作出规定。这些地区是否设立集中采购机构,要因地制宜,实事求是。

  集中采购机构的工作要求

  本法第十七条对此作出了规定,即集中采购机构进行政府采购活动,应当符合采购价格低于市场平均价格、采购效率更高、采购质量优良和服务良好的要求。

  立法目的

  明确集中采购机构的工作要求,消除集中采购机构的弊端。

  国际经验表明,集中采购机构容易滋生官僚主义作风、责任心不强、工作效率不高、服务意识淡薄等弊端。在本法审议期间,许多委员提出,要总结国外的教训,并防止集中采购机构滥用职权,对集中采购机构应当提出更为严格的管理要求。本法在第三次审议时只有85条,颁布时增加到88条,增加的条款都是关于集中采购机构的规定。

  本法规定的含义

  本法第十七条对集中采购机构提出了四项工作要求。具体规定及各自含义如下:

  1.采购价格要低于市场平均价格。

  这里的价格是指特定采购对象的价格,市场平均价是指特定采购对象的成本加上合理利润,既不是市场价格,也不能低于成本。集中采购机构开展的采购活动,与采购人开展的采购活动一样,必须低于市场平均价,这是推行政府采购制度的基本要求。由于集中采购机构有规模优势,具有实现这一目标的条件。

  这项工作要求就是要促进集中采购机构发挥采购规模优势,采用充分竞争的采购方式,获得规模效益,降低采购成本,体现实行政府采购在节约财政资金、提高财政资金使用效益方面的优越性。

  2.采购效率更高。

  采购效率包括采购次数要少,采购周期要短,目标是要及时满足采购人的需要。

  这项工作要求旨在促进集中采购机构加强内部管理,提高采购业务,增强采购的计划性,缩短采购周期,按照与采购人签订的采购委托协议书要求,及时完成受委托的采购项目,保证采购人相关工作的正常开展。

  3.采购质量优良。

  采购质量是指对采购对象的规格、性能、安全等方面的要求,采购质量不仅指采购对象本身,还涉及售后服务水平。政府采购的对象的质量直接关系到政府提供公共服务的水平,因此,必须保证采购质量,实现物有所值的目标。这就要求集中采购机构在人员构成上要有质量管理等方面的人才,要全面提高人员素质,熟悉市场,准确掌握采购人的采购需求,确定科学的评标标准,强化检验和验收工作,替采购人把好质量关。

  4.服务良好。

  集中采购机构是采购人的采购代理机构,其中心工作是为采购人做好服务。为此,集中采购机构要加强自身建设,提高干部职工的政治思想水平,强化服务意识,抑制商业气息,克服官僚作风,始终要把采购人的利益放在第一位,当好采购人满意的采购员。

  执行中应注意的问题

  本法规定的四项工作要求是对集中采购机构的基本要求,它们不是孤立的,而是一个有机整体,质次、价高、效率不高、服务不周都不行,必须全部做到。集中采购机构能否做到上述四项工作要求,直接关系到集中采购范围的大小,甚至关系到集中采购机构的发展前景。

  为了落实好本法规定的四项工作要求,集中采购机构要加强自身建设,加强采购人中贩管理,增强责任心,提高服务水平。政府采购监督管理机构要对这四项工作要求制定具体的考核标准,督促集中采购机构依法开展集中采购活动。对不符合考核标准的机构和人员,要依法予以严肃处理。

  政府采购项目的实施主体

  本法第十八条对此作出了规定,即采购人采购纳入集中采购目录的政府采购项目,必须委托集中采购机构代理采购;采购未纳入集中采购目录的政府采购项目,可以自行采购,也可以委托集中采购机构在委托的范围内代理采购。纳入集中采购目录属于通用的政府采购项目的,应当委托集中采购机构代理采购;属于本部门、本系统有特殊要求的项目,应当实行部门集中采购;属于本单位有特殊要求的项目,经省级以上人民政府批准,可以自行采购。

  立法目的

  明确政府采购项目的实施主体,即,哪些项目由集中采购机构实施,哪些项目由采购人组织实施。

  根据本法规定,本法适用范围由两部分构成,即列入集中采购目录的采购项目和达到限额标准以上的采购项目。本法还同时规定,政府采购的实施主体有采购人还有集中采购机构。为此,本法要理顺适用范围与实施主体之间的关系,以便具体的政府采购活动得以顺利开展。

  本法规定的含义

  本法第十八条规定中,第一款是关于采购人的采购项目的组织实施形式的规定,第二款是关于集中采购目录内采购项目的组织实施形式的规定。这两款的具体含义非常丰富,主要有:

  1.明确采购项目所有人。

  按照本法规定,适用本法的采购项目,都是采购人的项目,集中采购机构不是采购项目的所有者。

  2.间接地对采购项目进行分类。

  按照本法规定,我国的政府采购项目分为两大类,即集中采购项目和分散采购项目,其中,集中采购项目是指列入集中采购目录的采购项目,分散采购项目是指集中采购目录之外且达到限额标准以上的采购项目。这种分类与本法规定的我国政府采购实行集中采购与分散采购相结合的模式是一致的。

  3.规定纳入集中采购目录的采购项目的实施主体。

  纳入集中采购目录的采购项目,虽然都是采购人的项目,但采购人不能直接采购,必须委托给集中采购机构代理采购。纳入集中采购目录的采购项目,是集中采购机构强制委托采购范围,通过“合零为整”,发挥集中采购的优势。

  4.规定分散采购项目的采购组织形式。

  分散采购项目可以由采购人自行组织采购,也可以部分或者全部委托给集中采购机构代理采购。采购人确定委托采购项目后,应当与集中采购机构签署委托采购协议书,集中采购机构仅就受委托的分散采购项目开展采购活动。分散采购项目属于集中采购机构的自愿委托采购范围,这些项目是由采购人自行组织采购,还是委托给集中采购机构代理采购,由采购人自行确定。

  5.间接规定我国集中采购的形式。

  根据本法第十八条第二款规定,我国的集中采购分为集中采购机构的采购和部门集中采购两种形式。

  6.规定集中采购目录中的采购项目的具体实施主体。

  根据本法第十八条第一款规定,纳入集中采购目录的采购项目,必须委托集中采购机构代理采购。考虑到集中采购目录中具体项目的特点,第十八条第二款又进一步规定,纳入集中采购目录的采购项目,其实施体有集中采购机构和有关部门,分别由集中采购机构代理采购和部门集中采购。其中,集中采购目录中的通用政府采购项目,主要是跨部门的通用商品及日常服务项目等,必须由集中采购机构代理采购,部门和单位不允许自行采购。集中采购目录中涉及某些部门的特殊项目,应当由相关部门实行集中采购,不必委托集中采购机构代理采购。

  如果纳入集中采购目录中的采购项目,属于个别单位的特殊需求,而且不具备批量特征,可以由该单位自行组织采购,但事前必须得到省级以上人民政府的批准。否则,为违法行为。

  执行中应注意的问题

  本法第十八休规定中提出了许多有关政府采购制度的基本概念,如采购人、集中采购机构、集中采购目录、代理采购、通用项目采购、有特殊要求的采购项目、自行采购、部门集中采购等。因此,该条款应当视作建立我国政府采购制度框架的一项重要规定。由于该条款对有关概念如通用项目采购和部门集中采购等未作出详细规定,在实施中有待国务院或有关部门进一步予以明确。按照本法规定,结合实践情况看,在执行中应注意以下问题:

  1.科学界定集中采购目录的范围。

  根据本法规定,我国的集中采购目录,不仅仅为通用采购项目,还包括特殊采购项目,甚至包括个别部门个别特殊需求。集中采购目录同时确定了跨部门集中采购和部门集中采购的范围。为了使集中采购目录更具操作性,减少审批事项,集中采购上当应当为通用采购项目及具有批量特点的特殊采购项目,并将集中采购机构的采购范围与部门集中采购的范围分开编列,尽量避免将个别单位的个别特殊需求纳入其中。

  2.要注意发挥部门集中采购的优势。

  部门集中采购范围主要是本部门、本系统有特殊要求的采购项目。对于这些采购项目,相关部门具有丰富的采购经验,对市场的了解也超过了集中采购机构,由这些部门组织集中采购,效益更好,效率更高,也能更好地满足采购人需求。

  3.采购人对委托集中采购机构代理采购的采购项目,要准确列明委托事项。

  按照本法规定,采购人纳入集中采购目录的采购项目必须委托集中采购机构代理采购,分散采购项目也可以委托集中采购机构代理采购。采购人对于委托的采购项目,应当与集中采购机构签订委托代理协议,明确委托事项,包括双方的权利和义务,避免不必要的纠纷。

  委托社会中介机构代理采购

  本法第十九条对此作出了规定,即采购人可以委托经国务院有关部门或者省级人民政府有关部门认定资格的采购代理机构,在委托的范围内办理政府采购事宜。这些代理机构是指社会中介代理机构,如招标公司等。采购人有权自行选择采购代理机构,如招标公司等。采购人有权自行选择采购代理机构,任何单位和个人不得以任何方式为采购人指定采购代理机构。

  立法目的

  规定采购人委托社会中介招标代理机构办理采购事务的要求。

  我国自实行政府采购试点工作以来,一直鼓励采购单位将招标采购事务委托社会中介机构承办。由于政府采购是一项新制度,政策性和技术性都很强,专业水平要求高,在试点初期,各采购单位普遍缺乏规范的操作能力,对采购程序掌握不够全面,对招投标技术和技巧不够熟练,难以按照政府采购制度的要求开展采购活动。为此,为了规范政府采购行为,财政部门要求各采购单位要扬长避短,充分利用社会资源,发挥招标公司等社会中介机构的优势,允许并鼓励采购人将采购项目委托有资格的采购代理机构承办,或者仅将采购的招标等事务委托有资格的采购代理机构办理。

  我国已经产生一批有能力、有资格代理政府采购事务的社会中介招标代理机构。就招投标而言,我国自推行招投标制度以来,社会上从事招标事务的社会中介机构很多,但在招标能力和管理水平等方面存在较大差异。为了加强对招标中介机构的管理,规范招标行为,保证招标质量,省级以上人民政府有关部门如外经贸部、国家经贸委、建设部等,都依据招标投标法规定,制定了招标机构的从业标准,建立了资格认定制度。目前,经国家或者有关部门认定的与政府采购事务有关的其他社会中介机构还有:质量认证、工程质量监理、咨询服务机构等。

  在本法起草期间,立法机关认为,当前,实行委托社会中介机构承办采购事务仍有必要,但应对有关的中介机构的资格提出要求。

  本法规定的含义

  本法第十九条规定的主要含义如下:

  1.本条所称的采购代理机构是指取得有关资格的社会中介机构。

  本法第十六条出现的采购代理机构的概念,是指集中采购机构。本条的采购代理机构的概念有一个定语,即“经国务院有关部门或者省级人民政府有关部门认定资格的”,表明第十九条所指的采购代理机构不是指集中采购机构,而是指取得招投标代理资格的招标公司和设计、检验等社会中介机构。

  从这些规定看,政府采购法中所称的采购代理机构不是唯一的,包括集中采购机构和取得资格认证的社会中介机构。

  2.采购人有将采购事务委托社会中介机构承办的权利。

  本法第十八条规定,采购人对于分散采购项目,可以自行组织采购,也可以委托给集中采购机构代理采购。本条进一步规定,由采购人自行组织采购的分散采购项目,采购人可以自行完成整个采购过程,也可以将一个采购项目的全部或者部分委托给已取得规定资格的采购代理机构承办,具体委托事宜应当在委托协议书中明确。

  3.承办政府采购事务的社会中介机构必须具备相应资格。

  按照本法规定,承办政府采购事务的社会中介机构,必须是经过国务院有关部门或者省级以上人民政府有关部门认定资格的机构。

  4.选择采购代理机构是采购人的权利。

  按照本条规定,如果采购人决定将采购项目委托采购代理机构采购的,采购人可以自行从符合规定的采购代理机构中选择委托机构,不受其他组织或个人的影响,任何单位和个人不得以任何方式为采购人指定采购代理机构,剥夺采购人应有权利,否则采购人有权拒绝,维护应有的自主权,同时保护其他采购代理机构的合法权益。

  执行中应注意的问题

  本法实施后,对采购人提出了更高的要求,鉴于大多数采购人还不具备独立开展政府采购活动的能力,应当尽可能将政府采购的招标等事务委托符合资格规定的社会中介机构承办。

  财政部门应当对现有经过资格认证的各类中介机构实行备案管理,并将这些中介机构在指定媒体上公布,方便采购人全面掌握社会中介机构的有关情况。

  取得规定资格的社会中介机构,要适应本法要求,改进管理方式,提高自身能力,积极参与政府采购的代理采购活动。同时,要注意监督采购人选择采购代理机构的情况,对发现有违反本法规定行为的,应及时向有关部门反映,以便有关部门及时予以处理。

  委托代理协议

  本法第二十条对此作出了规定,即采购人依法委托采购代理机构办理采购事宜的,应当由采购人与采购代理机构签订委托代理协议,依法确定委托代理的事项,约定双方的权利义务。

  立法目的

  规定采购人实行委托代理采购的,应当与采购代理机构签订委托代理协议。

  在现实生活中,委托是一种司空见惯的现象,在政府采购工作中也普遍存在。但采购单位通常是以口头形式委托,很少与被委托方订立协议。口头委托虽然效率高,但容易出问题,造成不良后果。口头委托的主要弊端是,带有随意性,准确性差,双方权利和义务界定不清。因此,在委托事项具体实施中,被委托方常常难以准确把握委托方的需求,还可能超越委托权限行事。委托方撤销委托、干预委托事项、不履行应有义务等现象也时有发生。一旦委托事项不能达到预期效果,就相互推卸责任,因缺乏书面依据难以通过法律途径予以解决,使一方或双方当事人利益受到损害,也有损政府信誉。因此,本法对政府采购的委托行为从法律上予以规范。

  本法规定的含义

  本法第二十条规定的主要含义,是要求采购人依法开展委托采购事务的,一定要通过签订委托协议方式明确委托代理事项,约定双方的权利和义务。

  本法规定采购人对纳入集中采购目录的采购项目必须委托集中采购机构采购,分散采购项目也可以委托给集中采购机构或有资格的社会中介机构等采购代理机构采购。为了维护委托行为的严肃性,贯彻落实诚实信用原则,保护当事人的合法权益,防止发生口头委托可能发生的不良后果,要求采购人必须与采购代理机构签订委托代理协议,在协议中明确代理事项,约定双方的权利义务,使各当事人在采购活动中,各负其责,共同做好采购工作。如果在采购活动中,一方当事人未履行应尽义务,另一方当事人可以按照协议中规定的方式予以解决。

  执行中应注意的问题

  本法第二十条规定很容易理解,但在执行上却具有复杂性。按照本法规定,采购人的委托包括向集中采购机构的强制性委托和自愿性委托,还有向社会中介机构的委托行为,在不同的委托情形下,双方的权利和义务不尽相同。如向集中采购机构的自愿性委托项目和向社会中介机构的委托项目,通常是部分采购事务的委托如招投标等,很少涉及被委托方代为订立采购合同、组织验收等事项。但向集中采购机构的强制性委托项目,本法并未规定具体委托事项,如是否可以委托集中采购机构定标、订立合同等,如果这些事项也在委托之列,无疑会增加集中采购机构工作的复杂程序。为此,为了增强本条款的可操作性,政府采购监督管理部门应当根据不同的委托情形,统一制定委托协议范本,规范委托行为。

  供应商

  本法第二十一条对此作出了规定,即供应商是指向采购人提供货物、工程或者服务的法人、其他组织或者自然人。

  立法目的

  规定政府采购市场的供方主体,是政府采购当事人之一。

  政府采购活动包括政府采购的需方与供方。本法第十五条明确规定了政府采购的需方主体,相应地也要规定供方主体,以便明确其在政府采购活动中的权利和义务。

  供应商有本国与外国之分,本法是否应予以界定,是本法起草期间讨论的重要问题之一。最后的共识是,本法所称供应商应当为国内供应商。主要理由如下:

  第一,是政府采购的内在要求。政府采购属于非关税贸易壁垒的形式之一,历史悠久,在国际上广为施行。政府采购作为非关税贸易壁垒的表现方式是,封闭政府采购市场,不允许外国供应商和外国产品进入,政府采购只能向国内供应商采购,而且只能采购本国产品,工程和服务项目的合同要授予国内供应商。封闭政府采购市场的原因,主要是政府采购资金来源于纳税人,由此形成的采购机会也应当给予纳税人,否则就不符合纳税人利益。这种做法从根本上说,是为了保护公共利益和国家利益。从国际上看,各国政府采购市场一直是封闭的,直到1979年关贸总协定的《政府采购守则》出台后,这种格局才有所改变,部分国家的政府采购市场开始有限地对外开放。截至目前,世界上没有一个国家的政府采购市场是完全开放的,即使WTO《政府采购协议》的成员,仍在最大程度地实施保护。从另一个角度看,目前《政府采购协议》成员实行的开放,也是通过政府采购保护国内供应商的一种新形式。因为,目前《政府采购协议》成员,都是发达或者比较发达的国家和地区,其开放部分往往都是国内供应商在国际上具有竞争实力的领域,是为了让这些供应商走出国门,帮助其进入其他国家的政府采购市场,争取更多商机,为其进一步发展壮大开辟道路。

  第二,本法是在我国政府采购市场尚未开放的形势下制定的,我国供应商没有准入其他国家政府采购市场的权利,那么,我国也不应当承担准许外国供应商进入我国政府采购市场的义务。

  第三,符合国际惯例,也符合WTO规则。我国虽然入世,但并未签署《政府采购协议》,不必受该协议约束。因此,在我国签署该协议之前,我国的政府采购市场是独立的,完全可以将政府采购的全部商机给予国内供应商。

  第四,可以有效地保护国内供应商。自改革开放以来,采购人普遍存在偏好“洋货”的心理,而且,只要资金充足,都愿意采购外国产品,剥夺了国内供应商应有的商业机会,削弱了国内供应商的销售能力,致使其生产的产品积压,资金不能回笼,缺乏再投入能力。这种局面导致政府采购的商业机会长期大量外流,严重损害了本国供应商的利益,加剧了国内企业的困难。因此,可借本次立法之机,在我国政府采购市场开放之前,对国内供应商提供实质保护。

  本法规定的含义

  本法第二十一条规定了参加政府采购市场合法的供方主体,也就是供应商,具体是指向采购人提供货物、工程和服务的法人、其他组织或者自然人。

  这里的法人是指企业法人和事业单位法人。根据《民法通则》第17条的规定,法人是指具有民事权利能力和民事行为能力,并依法享有民事权利和承担民事义务的组织,包括企业法人、机关法人、事业单位法人和社会团体法人。其他组织是指不具备法人条件的组织。主要包括合伙组织、个体工商户、农村承包经营户等,自然人是指《民法通则》规定的具有完全民事行为能力,能够承担民事责任和义务的公民。

  本法所称供应商的各主体是指在我国境内注册登记的法人和其他组织以及中国公民,不包括在我国境外注册登记的法人和其他组织以及外国公民。

  执行中应注意的问题

  本法对供应商的规定,既是管理性要求,同时也是一项政策性措施。在执行中,应当严格按照本法规定,将供应商限定为本国供应商。值得注意的是,国内供应商,不包括在我国香港特别行政区和澳门特别行政区注册登记的供应商,也不包括在我国台湾省注册的供应商。因为,按照现行有关法律规定,这两个特别行政区和我国台湾省的供应商应视同

  供应商参加政府采购活动的资格

  本法第二十二条对此作出了规定,即供应商参加政府采购活动应当具备下列条件:(一)具有独立承担民事责任的能力;(二)具有良好的商业信誉和健全的财务会计制度;(三)具有履行合同所必需的设备和专业技术能力;(四)有依法缴纳税收和社会保障资金的良好记录;(五)参加政府采购活动前三年内,在经营活动中没有重大违法记录;(六)法律、行政法规规定的其他条件。采购人可以根据采购项目的特殊要求,规定供应商的特定条件,但不得以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇。

  立法目的

  明确供应商参加政府采购活动必须具备的资格条件。

  规定供应商参加政府采购活动的资格是国际通行做法。联合国贸易委员会《货物、工程和服务采购示范法》(以下简称《示范法》)是指导发展中国家制定政府采购法律的范本。《示范法》第六条要求参加政府采购活动的供应商必须具备一定的资格,并列明了五项基本资格:一是具有改造合同所需的专业和技术资格、专业和技术能力、财力资源、设备和其他物质设施、管理能力、可靠性、经验、声誉和人员。二是具有订立合同的法定权能。三是并非处于无清偿能力、财产被接管、破产或停业状态,其事务目前并非由法院或司法人员管理,其业务活动并未中止,而且也未因上述任何情况而成为法律诉讼的主体。四是履行了缴纳本国税款和社会保障款项的义务。五是在采购过程开始前若干年(颁布国规定)内,该企业或其董事包括主要工作人员未犯有与其职业行为有关的,或者与以假报或虚报资格等手段骗取采购合同有关的任何刑事犯罪,也未存在曾在其他方面被行政管理部门勒令停业或取消资格的问题。美国、韩国、意大利等国家都有关于供应商参加政府采购活动的资格规定。

  供应商准入政府采购市场必须具备相应的资格。对供应商进入政府采购市场作出资格要求规定的主要原因,一是政府采购项目都是为了满足政府机构更好地提供社会公共服务的需要,必须保证效率和质量。因此,对供应商要提出能力要求,包括生产能力、制造能力、供货能力、提供服务能力等。二是政府采购机构多为政府机构,是法律和制度的制定和执行者,因此,在采购活动中,应当率先做到自觉遵纪守法,维护社会公共利益和国家利益,鼓励诚信,为社会公众起示范和带头作用。包括不能采购有违法乱纪行为的供应商的产品,否则就是对这类企业的认同和纵容。三是从源头上促进公平竞争。政府采购要求做到公平交易,但这种公平不只是交易环节的公平,而是从源头上就要做到公平,使供应商在同等条件下进行公平竞争。如有的供应商因存在违法乱纪行为或不履行法定义务,以此降低成本或减少投入,在政府采购活动中,即使其质量最好,报价最低,如果决定其中标,显然对其他遵纪守法的供应商是不公平的。因此,在政府采购活动中,不应当允许这类供应商参加。

  在我国的政府采购活动中,对供应商应当具备的资格,尤其是政策性要求普遍重视不够。采购人关注的重点是商品,至于商品的原产地,生产商品的企业是否遵纪守法,普遍关注不够。究其原因,是将政府采购与个人采购行为混为一谈。政府采购要站在政府立场上开展采购活动,要体现政府的行政行为,要对政府负责。例如,关闭污染严重的小造纸厂是政府的一项环保政策,各级政府机构都有义务贯彻执行,如果政府采购也采购小造纸厂生产的纸张,就是对自己制定的政策的否定,这一政策也就难以贯彻落实。这一事例说明了规定供应商进入政府采购市场条件的重要性和必要性。

  本法规定的含义

  本法第二十二条规定了参加政府采购活动的供应商应当具备六个方面的基本条件,这也是所有政府采购活动的通用条件。本法同时规定,采购人根据采购项目的特殊性,还可以规定特定条件。

  1.具有独立承担民事责任的能力。

  本条所称的供应商,从要求的条件看,主要是指企业法人。按照现行有关规定,企业法人必须具备以下条件:一是必须依法成立。二是法人的设立程序必须合法。三是有自己的名称、组织机构和场所。四是能够独立承担民事责任。在经济活动中发生纠纷或争议时,法人能以自己的名义起诉或应诉,并以自己的财产作为自己的债务的担保手段。规定供应商要具备独立承担民事责任的能力,是供应商参加政府采购活动必须具备的最基本条件,目的是为了保护采购人的合法权益。如果供应商不具备独立承担民事责任的能力,很难保证采购合同的履行,而且一旦出现违约等问题,无法采取补救措施,最终损害采购人利益。

  2.具有良好的商业信誉和健全的财务会计制度。

  良好的商业信誉是指供应商在参加政府采购活动以前,在生产经营活动中始终能做到遵纪守法,诚实守信,有良好的履约业绩,通俗地讲就是用户信得过的企业。健全的财务会计制度,简单地说,是指供应商能够严格执行现行的财务会计管理制度,财务管理制度健全,账务清晰,能够按规定真实、全面地反映企业的生产经营活动。在市场经济条件下,信誉是一个企业的生命,讲信誉、善管理的企业,生命力强,有发展前景,政府应当给予鼓励。而且将政府采购项目交给这样的供应商办理,能够增强政府信心。

  3.具有履行合同所必需的设备和专业技术能力。

  这是保质保量完成政府采购项目必备的物资和技术基础。根据本法规定,政府采购合同不能转包,虽然允许分包,但中标或者成交的供应商要全面承担履约责任,即使分包,也应当承担合同的主要部分或者关键部分。因此参加政府采购的供应商必须具备履行合同必需的设备和专业技术能力。例如,一些有着装要求的部门,在统一换装时,服装的批量很大,而且有限定的交货时间,这就要求中标的服装厂必须具有足够数量制衣设备和技术人员,否则合同规定的服装数量和质量都难以保证。

  4.具备依法纳税和缴纳社会保障资金的良好记录。

  作为供应商,依法纳税和缴纳社会保障资金是应尽义务,是起码的社会道德要求。如果这一点做不到,说明供应商已经丧失了最基本的信誉。本法这一规定,是为了抑制一些供应商依靠偷逃税款、逃避缴纳社会保障资金等手段降低成本行为,是从源头上促进公平竞争的措施之一。

  5.参加政府采购活动前三年内,在经营活动中没有重大违法纪录。

  本项所称的在经营活动中没有重大违法纪录,包括高级管理人员犯罪、走私、诈骗等记录。本项提出了参加政府采购活动前三年内这一时间要求,一是表明是否有重大违法记录,是衡量一个企业信誉的重要标准。二是由于政府采购是使用财政性资金,采购目的是为社会公众提供服务,因此,从对社会发展和国家负责的角度,也需要对供应商提出特殊要求。三是仍然组有违法行为记录的供应商以参与政府采购活动的机会,只是要有三年间隔期,并不是永远不能参加政府采购活动。

  6.法律、行政法规规定的其他条件。

  本项包含的内容较多,如要符合国家的产业政策,要履行环保义务,要保护妇女和残疾人利益等。凡是不符合国家规定和要求的供应商,一律不得参加政府采购活动。

  对于特殊行业的供应商,国家还有特别要求。例如,建筑行业的供应商,应当取得建筑资质。至于这些特定条件,应根据采购项目的特殊性而定,有的项目对供应商有资质要求,有的项目有特种设备要求,有的项目有财务状况要求或者特殊专业人才要求等。本条虽然允许采购人对供应商提出特定条件,但采购人不得通过设定特定资格要求来妨碍充分竞争和公平竞争,制造人为的歧视政策。

  执行中应注意的问题

  本法关于供应商资格条件的规定表明,并非所有的供应商都可以参加政府采购活动,有的供应商即使是国内供应商,因不符合本法规定的条件,也不能参加政府采购活动。在本法执行中,应当严格把握供应商资格关,但不能为了歧视目的而设定特殊资格条件。

  供应商资格审查

  本法第二十三条对此作出了规定,即采购人可以要求参加政府采购的供应商提供有关资质证明文件和业绩情况,并根据本法规定的供应商条件和采购项目对供应商的特定要求,对供应商的资格进行审查。

  立法目的

  明确供应商资格审查的主体及审查内容。

  本法第二十二条规定了供应商参加政府采购活动必须具备的基本条件,也应当同时明确负责供应商资格审查的主体,即由谁负责对供应商的资格进行审查。

  在国际上,对供应商的资格审查分为两种形式:一种是集中审查,主要是政府采购主管机构统一审查资格,合格供应商列入供应商库,供应商可以随时向主管机构申请审查。进入供应商库的供应商的有效期一般不超过三年,然后进行重新审查。在有效期内,违反有关规定的供应商将被除名,并禁止在一定时期内参加政府采购活动。一种是分散审查,即由各采购单位自行审查。在一个采购单位审查合格的供应商,其他采购单位可予以免审,减轻审查工作负担。如果一个采购单位经审查发现供应商存在重大问题,其他采购单位都不得允许其参加政府采购活动。

  在我国推行政府采购期间,财政部1999年颁布的《政府采购管理暂行办法》规定,供应商参加政府采购活动的资格由财政部门负责审核。在实际工作中, 一些地区根据本条规定,开展了有关认定工作。

  本法在起草期间,对供应商资格审查主体曾有不同意见。一种意见认为,供应商资格应当由政府采购监督管理部门统一负责审查。理由是对供应商的资格审查属于政府采购的管理行为,应当由政府采购的监督管理部门负责。由政府采购监督管理部门统一负责供应商资格审查工作,有利于减轻供应商的负担,有效缩短采购人的采购周期。另一种意见认为,应当由采购人负责供应商的资格审查事务。采购人是采购活动直接组织者,有长期开展采购活动的经验,了解采购项目的特殊性,对相关行业的供应商也比较了解,能够更好地确定供应商的特定条件,尤其对供应商资格进行审查,有利于增强针对性,提高审查效率。本法最终采纳了后一种意见。

  本法规定的含义

  本法第二十三条规定,供应商资格的审查或确认由各采购人负责。在具体采购活动中,采购人还可以要求供应商提供证明其履约能力的文件,如资质和业绩情况等。所有这些条件和要求,必须要提供相应的文件,以备审查或确认。例如,涉及资质要求的,供应商应当提供由有关行政主管部门颁发的资质证书。涉及业绩情况的,供应商应当提供以前在相关领域的业绩,包括项目名称、效果及用户意见等。

  执行中应注意的问题

  本法没有规定供应商有关资格证明的获取方式,如如何证明供应商履行了纳税义务等,也没有规定采购人审查供应商资格的程序,操作性不强,而且会出现重复审查供应商资格问题,加大供应商负担。在财政部制定有关供应商资格审查管理办法之前,可按照下列方式执行。

  1.由供应商提交能够提供的资格证明文件。

  在本法规定的供应商条件中,有的是供应商自身能够提供,有的主要是涉及政策性要求的条件,需要有关部门提供。采购人可以要求供应商对有关政策性条件以保证或声明方式提供。采购人审查完供应商资格后,要将结果分别通知符合和不符合条件的供应商。如果有供应商对其他供应商条件有异议的,采购人应当及时核实。对于情况属实的,应当取消资格,并将处理结果报本级政府采购监督管理部门备案。

  2.科学确定审查供应商资格的方式。

  在审查供应商资格时,采购人可以采取两种方式:一是采用两阶段招标方法,即先招资格标,专门评审供应商的资格;然后招商务标,只有通过资格审查的供应商才能参加投标。这种方式适用于对供应商有特定条件要求的采购项目。二是要求供应商将资格条件证明随投标文件一并送采购人,采购人在评标时,先对资格进行审查,条件不符的供应商的投标作无效标处理,不予评审。

  3.一个采购人对供应商资格的审查结果在全国范围内有效。

  为了避免重复审查,一个采购人应当将对供应商条件审查结果在财政部指定的政府采购信息发布媒体上公开,在规定时间内无异议的,纳入供应商库。其他采购人在采购相同或者相似采购项目时,对于已经列入供应商库的供应商,对其资格应当免审。

  政府采购联合体

  本法第二十四条对此作出了规定,即两个以上自然人、法人或者其他组织可以组成一个联合体,以一个从供应商的身份共同参加政府采购。以联合体形式进行政府采购的,参加联合体的供应商应当具备本法第二十二条规定的条件,并应当向采购人提交联合协议,载明联合体各方承担的工作和义务。联合体各方应当共同与采购人签订采购合同,就采购合同约定的事项对采购人承担连带责任。

  立法目的

  规定供应商可以有以联合体形式参加政府采购活动的权利及有关要求。

  在政府采购实践中,允许供应商以联合体形式参加政府采购活动,十分必要。

  一是政府采购项目通常为批量性的项目,规模较大,一般情况下,一个供应商难以独立完成。

  二是分散市场压力,让更多的供应商获得政府采购的商业机会。政府采购项目特别是批量大的货物采购项目,少数供应商中标容易形成垄断,很不公平,也容易加重中标企业的工作负担。允许供应商组成联合体,可以适度分散商业机会,让更多的企业受益。

  三是政府采购项目通常为复合型采购项目,即一个采购项目往往含有货物、工程或者服务中两个或三个对象,如网络系统建设,既有服务内容,如软件开发、维护等,也有货物内容,如购买硬件等,需要多个供应商联合完成。

  四是照顾中小企业。正是由于政府采购项目多为批量性项目或大型项目,对供应商的要求很高,单个中小企业一般没有参加资格。即使允许中小企业参加,由于企业规模有限,竞争能力不强,一般很难拿到采购合同。为此,为了照顾中小企业,允许它们成立一个联合体,壮大实力,在能力上可以互补,从而提高竞争能力。

  供应商以联合体形式参加政府采购活动的,因涉及的主体较多,为了保证政府采购活动的顺利进行,有必要对联合体的条件及有关要求作出规定。

  本法规定的含义

  本法第二十四条规定的主要含义如下:

  1.赋予供应商以联合体形式参加政府采购活动的权利。

  按照本法规定,即两个以上自然人、法人或者其他组织可以组成一个联合体,以一个供应商的身份共同参加政府采购。

  2.联合体各方均应具备本法规定的供应商条件。

  本法第二十二条规定,供应商参加政府采购活动必须具备规定条件,同样,联合体各方也应当具备本法规定的条件,否则不能成为联合体一方。如果涉及有资质要求的,联合体的资格按就低不就高确定,防止联合体以优等资质获得采购项目,即由低级资质的参与方履行合同,以保证采购质量。

  3.联合体应当向采购人提交联合协议。

  为了规范政府采购联合体各方的权利和义务,联合体各方在参加政府采购活动时,应当以书面形式向采购人提交由各方签字的联合协议,明确联合体各方应承担的工作以及各自的权利和义务。如果拿到采购合同后,联合体内部发生纠纷,可以依据共同签订的协议予以解决。

  4.联合体各方应当共同与采购人订阅合同并履约。

  以联合体中标或成交的,联合体各方应当共同与采购人签订采购合同,不能以联合体的一方代表其他各方与采购人签订合同。在履行合同时,联合体就合同约定的事项对采购人承担连带责任。也就是说,如果联合体的一方违反了合同约定,采购人有权要求其中的任何一方承担全部责任。

  执行中应注意的问题

  本法关于政府采购联合体的规定,对中小企业非常有利。在执行中,中小企业应当根据自身情况,相互组成一个联合体,还应当主动与中型企业联合,共同参与竞争。大型企业也应主动与有特长的中小企业联合,通过优势互补,增强竞争实力,并带动中小企业的发展。

  供应商组成政府采购联合体的,一定要事先签订好联合协议。采购人对未按规定时间提供书面联合协议的联合体,或者联合协议对联合体各方权利和义务规定不够明确的,其投标应当作无效处理。

  政府采购当事人的禁止事项

  本法第二十五条对此作出了规定,即政府采购当事人不得相互串通损害国家利益、社会公共利益和其他当事人的合法权益;不得以任何手段排斥其他供应商参与竞争。供应商不得以向采购人、采购代理机构、评标委员会的组成人员、竞争性谈判小组的组成人员、评标小组的组成人员行贿或者采取其他不正当手段谋取中标或者成交。采购代理机构不得以向采购人行贿或者采取其他不正当手段谋取非法利益。

  立法目的

  明确政府采购当事人不可作为的事项,如恶意串通、行贿和非法竞争等。

  政府采购属于采购人与供应商进行的一种商业*易活动,如果不加强管理,或者缺乏规范化规定,很容易受利益的引诱,滋生腐败。同时,由于政府采购资金主要是财政性资金,不是单位自有资金,也不是个人资金,必须有很强的责任心和制度作保障,否则,会对政府和社会,甚至国家造成不可估量的负面影响。另外,在政府采购活动中,政府采购的当事人虽然是平等的民事主体,但需求方均为政府性机构,掌握着商业机会的分配权,因此,容易发生寻租现象。在政府采购实践中,上述现象比较普遍,严重损害了政府采购的公正性及有关当事人的合法权益。因此,必须禁止政府采购当事人的不当行为,维护公平竞争,捍卫政府采购的公正性。

  本法规定的含义

  本法第二十五条规定了政府采购当事人的一般禁止性行为以及供应商和采购代理机构的特别禁止行为。具体规定及各自含义如下:

  1.政府采购当事人不得相互串通和排斥其他供应商参与竞争。

  政府采购中的当事人相互串通和排斥其他供应商的行为多种多样。按照本法规定,下列行为应当属于禁止之列:采购人员向某些供应商泄露标底;采购人员在报价前帮某些供应商撤换标书或者修改报价,或者泄露其他供应商的投标信息;采购人员为了使某个供应商在投标中处于优势地位,利用行政手段或者在招标文件中制定歧视性的技术规格,排斥其他供应商;采购人员与供应商或采购代理机构串通抬、压报价;供应商之间私下形成联盟,抬高报价等。这些行为极易滋生腐败,如索贿、吃回扣、行贿等,导致国家利益、社会公共利益和其他当事人的合法权益受损。因此,必须坚决予以禁止。

  2.供应商不得以不正当手段谋取中标或成交。

  供应商是市场主体,以营利为目的,应当严格按照本法规定的正当渠道获得商业机会。对不择手段如找关系、跑路子,拉拢腐蚀直接影响政府采购合同授予的有关机构和人员的供应商和行为要坚决予以制止。为此,本法规定供应商不得向采购人、采购代理机构、评标委员会组成人员、竞争性谈判小组的组成人员、询价小组的组成人员行贿或者采取不正当手段谋取中标或成交。

  3.采购代理机构不得以不正当手段谋取非法利益。

  本条所称的采购代理机构应当包括取得规定资格的社会中介机构和非全额拨款的集中采购机构。这些机构的收入来源于接受采购人委托收取代理服务费和预算拨款(集中采购代理机构)。由于市场竞争激烈,商业机会有限,而且采购委托事务容易受到行政干预,有些代理机构为了承揽代理业务,往往会采取行贿或者服务费分成等办法。另外,有的采购代理机构为了取得更多收入,容易出现与供应商串通的行为,通过各种方式帮助特定供应商中标,然后从中标供应商处获利。为了规范采购代理机构的行为,保护采购当事人各方利益,本法规定采购代理机构的特别禁止性行为,即不得向采购人行贿或者采取其他不正当手段谋取非法利益。

  执行中应注意的问题

  本法关于政府采购当事人的禁止性行为的规定,旨在保护国家利益、社会公众利益和其他当事人的合法权益。其贯彻落实,一是要靠各政府采购当事人提高认识,增强法律意识,依法开展或参加政府采购活动。二是要提高政府采购活动的透明度,防止暗箱操作。三是要建立和健全政府采购的监督制约机制,尤其是要发挥广大供应商的监督作用。四是要对违反本法规定的政府采购当事人进行严肃处理,加大违法的成本。

  政府采购方式

  本法第二十六条对政府采购方式作了规定,即政府采购方式为公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价和国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式。公开招标应作为政府采购主要采购方式。立法目的明确政府采购应当采取的方式。

  政府采购是政府行为,各采购人为履行政府职能而购买货物、工程和服务的活动必须规范。首先就要规范采购方式,明确各采购方式所适用的范围,以免在实际工作中出现随意选用采购方式的问题,既不利于规范化管理,也不利于监督检查。所以,明确采购方式是非常必要的,也是法律规定的内容。国际经验表明,公开招标与其他采购方式相比,无论是透明度上,还是程序上,都是最富有竞争力和规范的采购方式,也能最大限度地实现公开、公正、公平原则。该方式具有信息发布透明、选择范围广、竞争范围大、公开程度高等特点。所以,公开招标成为各国的主要采购方式。如世界银行《贷款采购指南》把公开招标作为最能充分实现资金的经济和效率要求的方式,要求借款国以此作为最基本的采购方式。本法充分考虑了上述特点,也将公开招标作为主要采购方式。关于采购方式,在立法期间,曾有一种意见,即竞争性谈判与询价两种方式,在操作上有些类似,在实际工作中区别不大,建议将两个方式合并,或将询价采购方式去掉,只保留竞争性谈判采购方式。经讨论,专家认为,两种方式还是有区别的,主要是适用情形不一样,询价的主要是统一标准化产品,通过价格确定中标,基本上不考虑其他因素。因此,本法中将两种方式分开规定。

  本法规定的含义

  本法第二十六条规定包括以下含义: 1.开展政府采购活动时,必须采用本法规定的采购方式以及国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式,不得采用本法规定以外的方式。 2.公开招标是政府采购主要采购方式,与其他采购方式不是并行的关系。政府采购监督管理部门在审批公开招标以外其他采购方式以及未达到公开招标数额标准,可以采取其他采购方式的,必须按照本法规定的适用情形选择相应的采购方式。 3.如果采用五种特定采购方式以外的其他采购方式,必须报国务院政府采购监督管理部门认定。

  执行中应注意的问题

  本条比较明确地规定了采购方式,但在执行中仍应注意两个问题:一是不应当将五种采购方式并行同等对待。按照本法规定,首选应当采用公开招标方式。二是不应当未经国务院政府采购监督管理部门认定而采用已经明确的五种采购方式以外的采购方式。  

  公开招标数额标准管理

  本法第二十七条对公开招标的范围、具体数额确定的管理方式等作出了规定,即,采购人采购货物或者服务应当采用公开招标方式的,其具体数额标准,属于中央预算的政府采购项目,由国务院规定;属于地方预算的政府采购项目,由省、自治区、直辖市人民政府规定;因特殊情况需要采用公开招标以外的采购方式的,需要在采购活动开始前获得设区的市、自治州以上人民政府采购监督管理部门的批准。

  立法目的

  明确公开招标的范围,规定实行公开招标的具体数额标准。

  由于政府采购项目多,品目繁杂,规模大小不一,而且需要时间也不相同,再加上地区间经济发达水平不均衡,如果不分情况,公开招标一律采用一个标准,对一些小额采购、急需采购项目和产品提供者比较少的项目等就可能不适用,既不经济,效率也低。再有,从规范角度讲,既然明确公开招标为采购主要方式,也要昼要求采购人使用此方式,对可能出现的可以公开招标而不公开招标的现象给予有效约束,因此,有必要从法律上规定公开招标数额标准和审批管理权限。

  关于工程公开招标问题,本法第四条已经作了规定,所以,本条只对货物和服务公开招标作出规定。

  具体数额标准实行由中央、地方两级人民政府规定的管理体制,是由我国现行财政体制所决定的。政府采购是执行预算和加强财政支出管理的一种重要办法,与预算管理体制有着紧密联系,一级政府一级预算,进而一级政府采购,所以,政府采购实行统一政策、分级管理体制。具体数额标准也正是遵守了这一管理体制,属于中央预算的政府采购项目,由国务院规定标准,属于地方预算的政府采购项目,由省级人民政府规定标准。

  本法规定的含义

  本法第二十七条规定包括以下含义:

  1.数额标准是界定是否采用公开招标方式的界线,此标准是强制性的,凡达到公开招标数额标准的货物和服务采购,都必须采取公开招标方式。

  2.公开招标数额标准适用于集中采购项目,也适用于集中采购以外限额标准以上的政府采购项目。

  3.公开招标数额标准,按照预算管理体制确定,属于中央预算的政府采购项目由国务院规定,属于地方预算的政府采购项目,由省级人民政府采购规定。

  4.达到数额标准的政府采购项目,因特殊情况需要采用公开招标以外的采购方式的,应当在采购活动开始前获得设区的市、自治州以上人民政府采购监督管理部门的批准。

  执行中应注意的问题

  1.规定具体数额标准时,要考虑本地区采购规模、财政支出水平等实际情况。

  2.县级及县以下政府采购采用公开招标以外的采购方式,建议由设区的市、自治州以上的人民政府规定。

  县级及县以下政府采购采用公开招标以外的采购方式,如果按规定都报上一级政府采购监督管理部门批准,管理程序比较复杂,采购周期较长,效率较低,因此,县以下如何执行此规定,建议由设区的市、自治州以上的人民政府规定。

  3.采用其他采购方式,需经设区的市、自治州以上人民政府采购监督管理部门批准。

  有关政府采购监督管理部门要切实履行好自己的审批职现,并且应当规定在什么情况下可以申请其他采购方式,以避免审批中的随意性。

  公开招标规避问题

  本法第二十八条对规避公开招标方式的行为作了限制规定,即采购人不得将应当以公开招标方式采购的货物或者服务化整为零或者以其他任何方式规避公开招标采购。

  立法目的

  明确规定采购人不得以各种方式回避执行公开招标方式。

  公开招标作为政府采购的主要采购方式,在本法中得到了确认,采购人有义务认真遵照执行,贪污进行政府采购活动。但由于政府采购管理不尽完善,或者一些单位受小集团利益或其他驱动,甚至为实现与特定供应商串通的目的,往往将达到数额标准以上的采购项目(货物或服务)化整为零或者以其他方式回避公开招标采购。所谓化整为零,是指采购人把达到法定公开招标数额的政府采购项目分割为几个小项目,使每个项目的数额都低于法定的公开招标数额标准,以此来达到逃避公开招标采购方式的目的。除将项目化整为零以外,还有其他一些规避公开招标方式的做法,如故意拖延采购实施时间,使采用公开招标的时间难以满足采购需求,只得采取其他采购方式。诸如此类的方法还有很多,因法律无法一一列举,故本条用“其他任何方式”来概括。对于上述行为,世界各国和主要国际组织在本国法律或国际协议中也都明确地作出了禁止性规定。如世界贸易组织的《政府采购协议》中规定,采购实体不得为逃避公开招标而分割采购合同。

  为了保证所有应当以公开招标方式采购货物和服务的项目都能做到依法公开招标采购,防止损害国家利益和公共利益现象的发生,本法有针对性地作出了本条规定,明确采购人不能规避公开招标的方式,是十分必要的。

  本法规定的含义

  本条规定的含义,主要是采购人不得将一个符合公开招标数额标准的项目拆成若干低于公开招标数额标准的小项目,以及其他明显以规避公开招标为目的而逃避公开招标方式的各种行为。否则,都属违法行为。

  执行中应注意的问题

  1.其动机和目的是判别是否属于规避行为的主要标准。

  2.原则上一年当中不得采用其他采购方式采购相同项目的品目两次以上,否则属于规避行为,按违反本规定处理。

  3.未经批准而采用其他采购方式采购数额标准以上的品目,或者先行采用其他采购方式采购数额标准以上的品目,而后补报申请手续的,属于违反本条规定行为。

  邀请招标采购方式

  本法第二十九条规定了邀请招标采购方式及适用情形,即具有特殊性,只能从有限范围的供应商处采购的;采用公开招标方式的费用占政府采购项目总价值的比例过大的。

  立法目的

  明确规定邀请招标适用情形。

  邀请招标是招标的一种方式。公开招标虽然是最能体现充分竞争和“三公原则”的采购方式,但是,正是由于最充分也造成公开招标采购方式与其他采购方式相比,存在着程序环节多,采购同期长,费用较高等缺陷。邀请招标则不仅在一定程序上能够弥补上述缺陷,而且又能相对充分发挥招标优势,特别是在投标供应商数量不足的情况下作用尤其明显。因此,邀请招标也是一种使用较普遍的政府采购方式。所谓邀请招标,也称选择性招标,由采购人根据供应商或承包商的资信和业绩,选择一定数目的法人或其他组织(不能少于三家),向其发出招标邀请书,邀请他们参加投标竞争,从中选定中标的供应商。这种采购方式具有以下特点:一是发布信息的方式为投标邀请书;二是采购人在一定范围内邀请供应商参加投标;三是竞争范围有限,采购人只要向三家以上供应商发出邀请标书即可;四是招标时间大大缩短,招标费用也相对低一些;五是公开程度逊色于公开招标。

  正是由于邀请招标具有上述与公开招标不同的特点,再加上我国招标投标法对此方式规定比较原则,所以,在实际工作中采用此方式的较多,产生不法行为的机会也多于公开招标。为了防止采购人过度限制供应商数量从而限制有效竞争,使这一采购方式既适用于真正需要的情形,又保证适当程度的竞争性,法律对其适用条件作出明确规定是必要的。

  本法规定的含义

  本条规定,邀请招标只适用于以下两种情形:一是只有采购项目比较特殊,如保密项目和急需或者因高度专业性等因素使提供产品的潜在供应商数量较少,公开招标与不公开招标都不影响提供产品的供应商数量的;二是若采用公开招标方式,所需时间和费用与拟采购的项目总金额不成比例,即采购一些价值较低的采购项目,用公开招标方式的费用占政府采购项目总价值比例过大的情况,采购人只能通过邀请招标方式来达到经济和效益的目的。

  执行中应注意的问题

  在执行中应当注意,采用邀请招标采购方式的适用条件,概括起来就是两句话,一是潜在供应商数量不多;二是考虑到采购的经济效益。具体有以下几点:

  1.邀请招标的有效投标供应商不少于三家,否则无效。

  2.除特殊原因,潜在投标供应商数量较多的,不应当采用此办法。

  3.两个适用情形不是同时适用的关系。

  竞争性谈判采购方式

  本法第三十条规定了竞争性谈判采购方式及适用情形,即符合下列情形之一的货物或者服务,可以依照本法采用竞争性谈判方式采购:(一)招标后没有供应商投标或者没有合格标的或者重新招标未能成立的;(二)技术复杂或者性质特殊,不能确定详细规格或者具体要求的;(三)采用招标所需时间不能满足用户紧急需要的;(四)不能事先计算出价格总额的。

  立法目的

  明确规定竞争性谈判适用情形。

  竞争性谈判,是指采购人或代理机构通过与多家供应商(不少于三家)进行谈判,最后从中确定中标供应商。在一些情况下,采购对象的性质或采购形势的要求,公开招标方式并不是实现政府采购经济有效目标的最佳方法,必须采用其他采购方式予以补充,其中竞争性谈判采购是一种主要方法。政府采购中的谈判是指采购人或代理机构和供应商就采购的条件达成一项双方都满意的协议的过程。与公开招标方式采购相比,竞争性谈判具有较强的主观性,评审过程也难以控制,容易导致不公正交易,甚至腐败,因此,必须对这种采购方式的适用条件加以严格限制并对谈判过程进行严格控制。

  本法规定的含义

  本条共规定了四种情形,凡是符合这四种情形之一的货物或者服务采购,可以依照本法采用竞争性谈判方式采购。具体含义如下:

  1.第一种情形的含义。

  第一种情形是指,经公开招标或邀请招标后,没有供应商投标,或者有效投标供应商数量未达到法定数量,以及重新招标未能成立的。招标失败的几种情况:一是招标后没有供应商投标;二是招标后有效投标供应商没有达到法定的三家以上,或者是投标供应商达到了三家以上,但其中合格者不足三家的;三是再进行重新招标也不会有结果且重新招标不能成立的。

  2.第二种情形的含义。

  第二种情形是指技术复杂或者性质特殊,不能确定详细规格或者具体要求的,主要是指由于采购对象的技术含量和特殊性质所决定,采购人不能确定有关货物的详细规格,或者不能确定服务的具体要求的,如电子软件开发与设计。

  3.第三种情形的含义。

  第三种情形是指由于公开招标采购周期较长,当采购人出现不可预见的因素(正当情况)急需采购时,无法按公开招标方式规定程序得到所需货物和服务的。

  4.第四种情形的含义。

  第四种情形主要是指采购对象独特而又复杂,以前不曾采购过且很少有成本信息,不能事先计算出价格总额的。

  当出现上述任何一种情形时,法律允许不再使用公开招标采购方式,可以依照本法采用竞争性谈判方式来采购。

  执行中应注意的问题

  1.要体现竞争要求,谈判应保证适当的竞争,采购人应与足够数目即不少于三家的有效供应商进行谈判,以确保有效竞争。

  2.谈判条件不得有歧视性条款,公平对待所有参加谈判的供应商。

  3.必须是有效的供应商,有效主要是指符合采购人提出的货物和服务采购需求,且满足谈判条件的供应商。

  单一来源采购方式

  本法第三十一条规定了单一来源采购方式及适用情形,即符合下列情形之一的货物或者服务,可以依照本法采用单一来源方式采购:(一)只能从唯一供应商处采购的;(二)发生了不可预见的紧急情况不能从其他供应商处采购的;(三)必须保证原有采购项目一致性或者服务配套的要求,需要从原供应商处添购,且添购资金总额不超过原合同采购金额百分之十的。

  立法目的

  明确规定单一来源采购方式适用情形。

  单一来源采购,也称直接采购,它是指达到了限额标准和公开招标数额标准,但所购商品的来源渠道单一,或属专利、首次制造、合同追加、原有采购项目的后续扩充和发生了不可预见紧急情况不能从其他供应商处采购等情况。该采购方式的最主要特点是没有竞争性。

  正是由于单一来源采购具有直接采购、没有竞争的特点,使单一来源采购只同唯一的供应商签订合同,也就是说,采购活动处于一对一的状态,且采购人处于主动地位。因此,在交易过程中,更容易滋生各种不规范行为和腐败行为。所以,有必要从法律上对这种采购方式的使用规定严格的适用条件。

  本法规定的含义

  本条规定了三种情形,只要符合三种情形之一的可以采用单一来源采购。

  1.采购的项目只有唯一的制造商和产品提供者。

  2.发生不可预见的紧急情况(正常因素或非归因于采购人)不能或来不及从其他供应商处采购的。

  3.第三种情形是指,就采购合同而言,在原供应商替换或扩充货物或者服务的情况下,更换供应商会造成不兼容或不一致的困难,不能保证与原有采购项目一致性或者服务配套的要求,需要继续从原供应商处添购,且添购金额不超过原合同采购金额的百分之十。

  执行中应注意的问题

  1.采购人与供应商应当遵守本法规定的原则,在保证采购项目质量和双方商定合理价格的基础上进行采购。

  2.唯一是基于技术、工艺或专利权护、首次制造等原因,货物和服务只能由特定的供应商制造或提供,且不存在任何其他合理的选择或替代的情况。

  3.添购是指在原有采购项目上增加,而不是新购置一种商品。否则属于购买另一种商品。

  询价采购方式

  本法第三十二条对询价采购方式及适用情形作出了规定,即采购的货物规格、标准统一、现货货源充足且价格变化幅度小的政府采购项目,可以依照本法采用询价方式采购。

  立法目的

  询价采购方式,就是我们通常所说的货比三家,这是一种相对简单而又快速的采购方式。询价就是采购人向有关供应商发出询价通知书让其报价,然后在报价的基础上进行比较并确定最优供应商的一种采购方式。与其他采购方式相比有以下两个明显特征:一是邀请报价的供应商数量应至少有三家;二是只允许供应商报出不得更改的报价。这种方法,适用于采购现成的而并非按采购人要求的特定规格特别制造或提供的标准化货物,货源丰富且价格变化弹性不大的采购项目。

  在实践中,政府采购业务很多是通过询价采购方式,但对询价采购操作却存在一些不规范的做法,通常是将一些可以招标或者规格标准不统一的货物也实行询价采购方式,这里有制度规定不完善的地方,也有钻政策空子搞种种舞弊行为的现象。所以,必须要严格加以规范。

  本法规定的含义

  本法规定的含义主要是,货物规格、标准统一、现货货源充足且价格变化幅度小的项目,可以采用询价方式采购。

  执行中应注意的问题

  执行当中应当注意的问题主要是,该条适用情形与其他采购方式适用情形不尽一致,本条所提的适用情形原则上应该一并考虑,并且适用于询价的产品,主要是指复印纸、饭店服务等类似项目。

  政府采购预算的编制与审批

  根据本法第六条原则规定,第三十三条对政府采购预算的编制和审批管理作出了具体规定,即负有编制部门预算职责的部门在编制下一财政年度部门预算时,应当将该财政年度政府采购的项目及资金预算列出,报本级财政部门汇总。部门预算的审批,按预算管理权限和程序进行。

  立法目的

  本条主要是解决细化政府采购项目,硬化预算约束,确保政府采购按批准的预算实施。

  按照本法规定,政府采购资金为财政性资金。财政性资金是通过预算进行管理的,所以,政府采购资金也必须实行预算管理。从我国预算制度改革要求看,预算不仅要完整,而且支出项目要明确具体,大型购买性支出要细化到项目。从政府采购工作看,开展采购工作的前提是,预算中有安排,并且项目具体,资金预算明确。只有这样,才能为政府采购监督管理部门有的放矢地制定政府采购计划,实施有效监督管理提供依据;便于采购人和集中采购机构有计划地开展采购活动;为了供应商了解年度政府采购市场的规模和结构,并客观地作出经营策略提供依据。

  从国外情况看,政府采购按预算执行也是一些发达国家的通行做法。与我国的不同之外,是这些国家没有编制专门的政府采购预算,其主要原因,是这些国家的预算管理体制非常完善,预算编制时间长,项目细,各个采购项目都能在预算中得到反映,没有必要再单独编制政府采购预算。如美国,一个财政年度的联邦预算编制时间,从开始编制之日到国会批准之日,长达18个月,并且联邦各部门编制的部门预算非常详细,国会相关的委员会对各部门预算要逐项进行论证,包括是否有必要安排以及项目预算是否准确等。最后国会批准部门预算的方式,是逐项批准,每一项形成一个拨款令,一个部门每一项拨款令的汇总,就形成了部门预算。各部门预算的汇总就形成了联邦政府采购预算,对外公开。联邦政府采购预算批准后,各部门按照拨款令执行。各部门预算的具体执行情况由财政部门掌握。这就是美国没有专门的政府采购预算的原因。这种预算编制方法,周期长,计划性强,硬化了预算约束,如果没有国会的拨款令政府就不会安排支出,也就不会有政府采购活动。

  我国的预算管理体制不尽完善,主要表现在,编制周期短,编制项目比较粗,不够细化。在这种预算编制和审批制度下,项目不具体,预算不准确,预算执行的随意性较大。反映到政府采购上,就出现了无预算采购、重复采购、盲目采购等现象,政府采购工作也因项目不明确,缺乏计划性,难以全面推行。

  随着我国社会主义市场经济体制改革的深化,预算编制方法改革势在必行。为此,财政部在党中央、国务院和全国人大的领导下,从1998年开始了预算管理体制改革,推选编制部门预算,其中一项重要内容就是,已经实行部门预算改革的,在2000年的部门预算中增加了政府采购预算内容;未实行部门预算改革的,要单独编制政府采购预算。截至目前,我国推行部门预算的改革已经取得了阶段性进展,逐步为政府采购工作的深入开展创造了更好的条件,但仍然难以满足全面开展政府采购工作的要求,需要进一步推动。为此,本法第三十三条专门作出了规定。

  本法规定的含义

  本法第三十三条是第六条规定的具体化。本条有四个要点,一是本条规定是政府采购程序的第一个环节。二是部门和单位在编制的下一财政年度部门预算中,应当将政府采购的项目及资金预算列出,并报本级财政部门。三是部门预算的审批按预算管理权限和程序进行,而不是单独建立政府采购预算审批程序。四是经批准的部门预算才是政府采购执行的依据。

  理解本法规定的含义,要重点应把握以下几个方面的内容:

  1.部门预算的实施有利于明确和细化政府采购项目。

  与传统预算相比,主要特点有,一是收支范围全面。一个部门在一个财政年度内的各项收和支出都必须纳入预算,全面反映一个部门的年度财政收支情况。二是分类科学。在支出方面,将一个部门的支出分为项目支出和基本支出,工资支出单独反映。三是支出项目要求细化。所以,部门预算能够较为具体地反映一个部门的支出情况,包括政府采购项目,有利于提高预算分配和预算执行的透明度,科学安排和使用财政性资金。

  我国部门预算改革从1998年开始在中央单位试点,截至目前已在中央单位全面推行,部分省级地区已经开始进行试点,有的地区已经在省级前段时间全面推行,市县一级还未开展这项工作。根据改革目标,今后各级政府都要全面推行这一制度。

  2.政府采购预算编审程序。

  政府采购预算没有单独编审程序,政府采购项目确立的过程,是随着部门预算的编审程序而完成的。

  部门预算的编制程序全国基本上是一致的。以中央为例,中央单位下一财政年度部门预算编制,从本财政年度的第三季度就开始准备,国务院先就预算编制原则、支出重点等问题下发一个财政年度预算编制通知,财政部根据国务院通知部署预算编制工作(称为“一下”)。各部门根据财政部的具体部署组织本部门的预算编制工作,汇总后报财政部审核(称为“一上”)。财政部对各部门预算进行审核后,根据国民经济和社会发展计划以及财力等情况,核定部门预算支出控制数,要求各部门按照支出控制数调整预算(称为“二下”)。各部门根据财政部下达的支出控制数,按照优先顺序,调整支出项目,使部门预算的总支出不得突破控制数,最后将调整后的部门预算上报财政部(称为“二上”)。财政部对各部门调整后的部门预算进行汇总,并作进一步审核后,形成预算草案上报国务院批准,并提交3月份全国人大会议审议。全国人大审议通过后,由财政部在一个月内批复到各部门执行。各部门接到财政部批复的部门预算后,将具体预算批复到各基础预算单位。

  3.政府采购项目要在部门预算中详细列明。

  这是第三十三条规定的核心内容。按照该条规定,各部门在编制部门预算时,凡是属于本法规定的政府采购项目,无论是项目支出项目还是基本支出项目,都要在部门预算的相关科目中详细列明,包括项目具体名称和预算等事项。人大批准了部门预算,也就批准了其中的政府采购预算。只有经人大批准的采购项目,才能开展采购活动。

  4.中央单位的政府采购预算。

  财政部从1999年开始,在中央单位部门预算中增加政府采购内容。具体做法是,在部门预算表中增加了一张“政府采购预算表”,表中列明的政府采购范围分为三大类,一是100万元以上的专项采购项目;二是500万元以上的新开工工程项目;三是计算机、小汽车、复印机、锅炉和电梯等五项经常性购买项目。各部门在编制部门预算时,要将部门支出预算中,符合上述三类条件的采购项目分别在政府采购预算表中单列出来,并相应填报各自的预算(包括财政预算、预算外及配套的其他资金)、计量单位、规模或数量、主要技术指标、开工竣工或最迟投入使用的日期等事项。政府采购预算随部门预算一并报财政部审核。财政部在批复部门预算时,也一并批复政府采购预算。

  从2001年开始,财政部规定,政府采购预算由各部门在“二上”时编报,目的是减少部门的工作量,保证政府采购预算编报的稳定性和准确性。在预算编制期间,各部门“一上”的预算反映的是各部门的支出需求,并非确定的预算,还需要根据部门支出控制数进行较大的调整,编制政府采购预算意义不大。支出控制数限制了各部门可使用的资金总量,各部门在资金总量内安排的支出项目,一般会获得通过,列入政府采购预算中的采购项目也不会有太大的变动。

  执行中应注意的问题

  1.依法深化部门预算改革工作。

  我国现行规范预算管理的基本法是预算法,但预算法中没有关于编制部门预算规定。本法第三十三条规定,既为我国推行部门预算提供了法律依据,同时也是编制政府采购预算的法律依据。各级人民政府及财政部门可以依据本法规定,结合本地区实际,通过加大推行部门预算的力度和部门预算改革的进程,进一步完善政府采购预算管理工作。

  2.各级财政部门的政府采购管理机构,要积极配合预算编制管理机构的工作。

  从预算编制的整体性讲,编制政府采预算也是预算管理的一部分,属于预算编制机构的职能,政府采购管理机构只是负责政府采购预算有关编制内容、编制政策要求等工作。为此,政府采购管理机构与预算编制机构要分清职能,各负其责。在部门预算编制期间,政府采购管理机构要及时提出编制政府采购预算建议和具体需求,做好各部门政府采购预算的审核工作,提出批复政府采购预算的意见。政府采购管理机构还应当将收集的采购合同有关数据报送预算编制机构,供其在审核部门预算有关定额预算时参考。

  3.要注意区分政府采购预算与部门预算、政府采购预算与政府采购计划之间的关系。

  政府采购预算不是独立的预算体系,而是部门预算的一个组成部分。从中央单位编制政府采购预算情况看,一些部门和单位误以为政府采购预算,是财政部在部门预算之外另给部门的一笔支出预算,于是在政府采购预算表中编列了许多没有资金保证的采购项目。这一点值得地方财政部门注意,一定要做好宣传解释工作。

  政府采购计划是财政部门对政府采购预算执行实施管理的一种方式。政府采购计划对列入政府采购预算中的采购项目,在采购组织实施形式、采购方式、政府采购资金实行财政直接拨付范围、政府采购预算的补报及政府采购项目的调整程序等方面作出具体规定,目的是指导政府采购预算的执行。目前,一些地区对政府采购预算和政府采购计划存在界定不清的情况,出现了以预算代替计划或者以计划代替预算的现象。本法出台后,政府采购预算的编制和政府采购计划的形式和内容,全国要统一。

  邀请招标中邀请对象的选择

  本法第三十四条对此作出了规定,即货物或者服务项目采取邀请招标方式采购的,采购人应当从符合相应资格条件的供应商中,通过随机方式选择三家以上的供应商,向其发出投标邀请书。

  立法目的

  要求采购人在采取邀请招标采购方式时,要按照公开、公正和公平原则选择应当邀请的供应商,从而规范邀请招标行为。

  首先,要按照国际通行做法,对邀请招标作出规定。按照国际通行规定和我国招标投标法规定,招标一般分为公开招标和邀请招标。对这两种招标方式,国际上采取了不同的做法,由于公开招标从程序和操作方式上能够充分体现公开、公正、公平的透明原则,是公认的最简单、最省钱、最能体现政府采购优越性的采购方式,因而,无论是在世界各国还是国际性组织都作为主要采购方式广为施行。邀请招标虽然也是招标和政府采购方式之一,但由于邀请招标带有限制性,不利于充分竞争,而且一旦操作不当,容易出现舞弊行为等缺陷,因此,限制邀请招标的使用,同时严格规定其适用条件,只有采购复杂的采购项目时才允许使用。限制使用邀请招标还有一个原因是,邀请招标比公开招标的操作性复杂,对专业人员的要求更高,采购周期更长。据意大利财政部提供的资料,意大利和欧盟受指令规范的采购项目,公开招标的成本一般为3 000万里拉(约15 000美元),邀请招标的成本平均为1亿里拉(约50 000美元)。公开招标的周期相对较短,一般为87-97天。邀请招标的周期较长,一般为112-122天。

  国际上,邀请招标的程序原则上要经过两个阶段,第一阶段是通过公开招标方式供应商资格标,第二阶段邀请通过资格预审的所有供应商前来投标。根据欧盟有关《政府采购指令》和WTO《政府采购协议》规定,采取邀请招标采购方式的,要在政府指定媒体上公告选择这一采购方式的原因。如果原因不成立,必须改用公开招标。邀请招标中的中标结果也要在指定媒体上公告。

  其次,我国实践中存在的问题,也迫切需要完善对邀请招标的管理。我国颁布的招标投标法中,对邀请招标的规定很少,尤其是对邀请招标中邀请对象的选择未作出明确规定。这给招标实践工作带来一个重要问题,就是使人们产生错误理解,认为邀请招标是公开招标的一种简化方式,约束力相对于公开招标来讲要低。只要采用这种方式,并且任意邀请三家以上供应商就行。正因如此,在实施过程中,招标单位以种种理由回避公开招标采购方式,选择邀请招标方式。自招标投法实施以来,邀请招标成为主流的招标采购方式,由此产生了一系列问题,如假招标、人情标、串通投标等,招标质量得不到保证,资金使用效益不高,腐败现象较为普遍,社会各界强烈呼吁对邀请招标方式中邀请对象选择进行规范。

  关于邀请招标中邀请对象的选择问题,在整个立法期间,始终存在不同意见。一种意见认为,本法应当按照国际惯例,严格邀请招标程序,尤其是对邀请对象的选择作出具体规定,即通过招资格标方式随机确定邀请对象。一种意见认为,邀请招标是招标方式之一,应当受招标投标法规范,即使这种方式存在问题,也应当通过修订招标投标方式加以完善。考虑到政府采购的特殊性,本法采纳了第一种意见。

  本法规定的含义

  本法第三十四条规定,要重点抓住以下两点:

  1.适用范围是政府采购的货物和服务项目,不包括工程项目。

  采购人采购货物和服务项目时,如果经批准采取邀请招标采购方式的,选择邀请对象要执行本法规定。鉴于工程招标受招标投标法规范,工程采购项目采取邀请招标采购方式的,其邀请对象的选择方法首选要执行招标投标法的规定,也可以按本条规定执行。

  2.选择邀请对象的方法。

  包含三个层次的内容,一是要确定供应商的资格条件。这里的供应商的资格条件与本法第二十二条规定供应商参加政府采购必须具备的条件不是同一个概念,是指除具备第二十二条规定条件外,参加特定采购项目必须具备的特别条件,如大型网络系统的开发和维护,需要开发专业人才和维护能力等。二是供应商是否具备规定的资格条件,需要通过公开招标方式进行确定。本法中未明确这一规定,但实际上存在这一要求,即在执行中,要公开、公平、公正地确定符合相应资格条件的供应商,只能通过公开招标方式。否则,竞争就不充分,就不可避免地存在歧视行为。三是通过随机方式确定邀请投标的供应商。随机方式是指按照事先规定的程序从通过公开招标方式确定的供应商中任意选出不少于三家(包括三家)供应商作为邀请对象,不得人为指定。对通过资格审查的供应商是否应当全部接受邀请参加投标,本法未作出强制规定,由采购人视具体情况决定。

  执行中应注意的问题

  1.各级财政政府采购监督管理部门要严格把握选择邀请招标采购方式的审批关。

  本法出台以后,受观念和认识的影响,一些采购人可能依然以各种理由要求采取邀请招标采购方式。为此,各级财政政府采购监督管理部门要按照本法规定的适用条件严格审核,凡是产品品种丰富、具备提供货物或者服务的供应商数量充足的采购项目,原则都要采取公开招标方式。对于特殊的采购项目,确实是采取公开招标无法实现采购目标的项目,可以实行采取邀请招标采购方式。

  2.要对邀请招标程序实行严格监督管理。

  要严格执行通过公开招标方式确定符合资格条件的供应商的规定,要防止通过制定歧视性条款进行资格预选,确保资格预选工作公正、公平和公开。要制定规范的随机选择邀请对象的程序,逐步实现电子化机选方式,减少人为挑选或指定行为。

  3.要进一步明确邀请招标的适用条件。

  本法对邀请招标的适用条件规定不够明确,操作性不强,国务院和财政部将在依本法制定的相关实施细则或制度中,就邀请招标的适用条件以及招标投标的其他有关问题,作出具体规定。在此之前,各级政府或财政部门可根据当地实际情况作出进一步明确邀请招标的适用条件。

  投标截止日期

  本法第三十五条对此作出了规定,即货物和服务项目实行招标采购方式采购的,自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止,不得少于二十日。

  立法目的

  要求采购人或集中采购机构必须为投标人提交投标书留有最低限度的时间,确保投标人及时对其采购意向作出响应,避免因时间过短或者过长而组采购工作带来负面影响。

  投标截止日期是指将招标文件发出之日至投标人提交投标文件截止之日的时间,国际上一般称为“等标期”。规定合理的投标截止日期是非常必要的。

  第一,是体现公开、公正和公平的需要。根据国际通行做法,采购人应当最大限度地促进供应商参与并鼓励竞争。规定投标截止日期,目的是使所有潜在的投标人能够尽可能地获得采购信息,同时,也给投标人较为充足的时间做投标前的准备工作,包括编制投标文件。招标是在一个较大范围内进行的,供应商又比较分散,获取招标信息有一个时间过程。投标截止日期不足,容易造成信息披露不充分,组外地供应商作出标反应的时间太短,不利于供应商客观、合理地制作投标文件,影响招标质量,而且还容易带有歧视倾向,客观上造成机会的不均等和不公平。

  第二,是东路采购人需求,提高采购效率的需要。采购人为满足职能需要而进行政府采购,如果投标截止日期过长,或者说将等待时间设置过长,就会拖延采购周期,影响采购人的采购需求。所以,投标截止日期一般要考虑供应商的准备要求,也要考虑采购人加快工作进程的需要,二者要有效地结合。

  第三,是借鉴国际通行做法并结合我国实际情况的结果。关于投标截止日期对于公开招标的重要性,国际上有关国际组织政府采购规则和各国法律大多对此都有规定。就一般情况规定是,WTO《政府采购协议》规定,投标截止日期不少于40天,紧急情况可以缩短到不少于10天。欧盟《政府采购指令》则根据不同情况规定为36-52天,紧急情况可缩短到15天。还有,投标截止日期与政府采购市场是否开放有关。如果政府采购市场已经对外开放,期限就应规定得长一些,因为采购信息传递给外国供应商需要时间。

  从我国情况看,招标投标法规定,招标投标的截止日期不少于20天,如果不考虑我国政府采购市场尚未对外开放,我国投标截止日期与国际通行规定相比,时间偏长。客观上讲,我国的招标投标法主要是偏重工程采购的规范,在我国这样一个大国和工程本身的技术要求看,投标截止日期为20天,有其合理性。但对于货物和服务采购来说,就显得太长,很不合理。与工程采购相比,货物有服务采购项目都比较简单,供应商完成投标文件工作量不大,所需的时间也不是太长。在实际工作中,一些采购单位尽量回避公开招标,主要原因就是投标时间太长,难以满足或者影响了采购人的采购之需。即使采取公开招标采购方式,不遵守20天投标截止日期规定的现象也非常普遍。正是由于现行招标投标法规定的投标截止日期太长,增加了推行公开招标的难度,也影响了政府采购制度的声誉。

  根据本法立法的初衷是希望通过政府采购法缩短货物和服务采购的投标截止日期。但在起草期间存在较大分歧,焦点是如何与招标投标法衔接。因意见难以统一,所以本法规定货物和服务采购项目的投标截止日期,仍然维持招标投标法的规定。

  本法规定的含义

  本法第三十五条的规定,非常明确,即货物和服务采购项目采取招标方式采购的(包括公开招标和邀请招标),其投标截止日期不得少于二十日,否则属违反法律规定。

  执行中应注意的问题

  本法规定的投标截止日期没有反映出货物和服务采购项目的特点,也没有像国际惯例那样作出必要的弹性规定,在执行中会遇到一定的难度。但在执行中应把握以下几点:

  1.在国务院未作出另行规定之前,要严格按照本法规定执行。

  这就要求政府采购各有关方面要事先做好政府采购预算的编制工作,增强采购的计划性,提前做好采购准备工作,避免出现因工作计划不周或人为拖延时间而造成不必要的紧急采购。

  2.投标截止日期具有强制性,不得随意调整。

  除特殊情况或国家另有规定外,任何单位和个人都无权调整投标截止日期。采购人或政府采购代理机构擅自缩短投标截止日期,要依法予以处理。

  3.要研究并给予政府采购投标截止日期必要的灵活性。

  财政部在制定相关实施细则或规章时,应当向国务院提出建议,在政府采购实施细则中,应当根据国际惯例,允许在特殊情形下,适当缩短投标截止日期,但要限定最短期限。

  废标

  本法第三十六条对此作出了规定,即在招标采购中,出现下列情形之一的,应予废标:(一)符合专业条件的供应商或者对招标文件作实质响应的供应商不足三家的;(二)出现影响采购公正的违法、违规行为的;(三)投标人的报价均超过了采购预算,采购人不能支付的;(四)因重大变故,采购任务取消的。废标后,采购人应当将废标理由通知所有投标人。

  立法目的

  主要是明确招标不成功的处理方式。所谓废标是指在招标采购活动中,由于投标供应商不足法律规定的数量,采购当事人有违法违规行为或其他影响招标采购结果公平公正的,采购活动因国家政策等不可抗拒的因素无法进行的等情况,经过一定程序由政府采购监督管理部门批准后,对于已进行的招标予以废除,已确定中标人的,中标无效。

  招标是确定采购对象的一种方式,在正常情况下,一般都能顺利进行。但在实践中,由于受到一些主观或者客观因素影响,使招标活动无法继续进行的现象也时而发生。在这种情况下,通常是采取废标、重新招标或者采购取其他采购方式等措施。对所有投标人的报价超过采购预算或者标的的,也有通过谈判让投标人降低价格的做法。

  由于我国招标投标法没有规定废标情形,所以,按照招标投标法的规定,只要采取招标方式,无论发生什么情况,都必须进行下去。否则,就属于违法行为。在法律规定不能全面反映招标活动的情况下,一旦发生招标失败情形,如只有两家供应商参加投标等,采购人就处于进退两难的境地,由此发生的纠纷缺乏相应的法律依据予以处理,在一定程序上影响了政府采购工作的顺利进行。

  本法规定的含义

  本法规定的废标,不是对某一投标人的投标不合格而作无效标处理,而是针对整修招标活动的,废止的是正在进行的投标活动。

  根据本法第三十六条明确规定,在招标活动中,出现下列四种情形之一的,应当作出废标。

  1.有效投标人不足三家。

  有效投标人是指符合本法规定条件的供应商或者符合投标文件规定并作出实质性响应的供应商。有效投标人不足三家,就没有达到采用招标采购方式的基本要求,表明竞争性不强,难以实现招标目标。

  2.采购的公正性受到影响。

  在采购活动中,有可能发生下列情形:采购人与供应商为排挤其他供应商而串通;供应商之间相互串通,哄抬价格或者排挤其他供应商;招标文件明显有歧视性条款;招标活动受到了外界强烈干扰等。上述这些情形破坏了招标要求的公正、公平的环境,如果继续下去,将严重损害有关当事人的利益。

  3.投标报价均超过了采购预算。

  本法第六条和第三十三条规定,政府采购应当严格按照批准的预算执行,其中就包括政府采购项目不得突破预算额度。换句话说,就是批准的政府采购项目预算是采购支付的最高限额。一旦各投标人的报价都超过了采购预算,表明投标人的要价超过了采购人的支付能力,采购人不能签订采购合同,为避免不必要的经济纠纷,应停止招标活动。

  4.采购任务取消。

  政府采购项目一经确立,原则上讲必须开展,不能取消。但在特定情况下,已经确立的采购项目或者已经开始招标的采购项目,必须取消。根据采购实践情况看,这些特定情况包括:因国家经济政策调整,压缩支出等政策因素,取消了原定的采购项目。如20世纪90年代初期,国家为了控制经济过热,就取消或者暂停了许多在建工程项目。再如,某些配套资金项目,涉及部分融资,在招标过程中采购人得知融资部分不能到位等。

  招标项目废标后,采购人应当将废标原因及时通知所有的投标人。

  执行中应注意的问题

  本法关于废标的规定,是为保护政府采购当事人的合法权益,但要防止采购人滥用废标权。因此,废标决定必须严格按照本法规定执行,做到慎重、准确。凡是不属于或者不符合本法规定的情形,不能采取废标处理。对发现超越本法规定情形采取废标措施的,要责令有关采购人撤销废标决定,继续招标评标,同时建议有关部门依照有关规定给予查处。

  为了使废标措施使用得当准确,对比较重大的采购项目废标决定,应当报经同级政府采购监督管理部门批准。具体操作办法将实施细则或财政部有关规章中作出规定。

  废标后的处理

  本法第三十七条对此作出了规定,即废标后,除采购任务取消情形外,应当重新组织招标;需要采取其他方式采购的,应当在采购活动开始前获得设区的市、自治州以上人民政府采购监督管理部门或者政府有关部门批准。

  立法目的

  规定招标项目废标后的处理方法。

  废标是因为招标失败,招标失败表明了采购人没有成功地确定需要的采购对象,预期的招标目标没有实现。那么,采购人在废标后,如何后新确定采购对象,成为本法规定的一个重要内容。

  在我国政府采购实践中,曾出现过废标情况,但采购人通常是随意改用其他方式继续开展采购活动,供应商反映较大。为此,本法专门对此作出了规定。

  本法规定的含义

  本法第三十七条规定包括三个方面的内容:

  1.终止采购。

  本法第三十六条规定的废标情形中,涉及采购任务取消的,为采购活动的终结,不得再行开展。

  2.重新招标。

  因本法第三十六条规定在其他三种废标情形下废标的采购项目,采购应当重新组织招标。废标并不意味着招标方式有问题,有可能是采购人确定供应商的资格条件过于苛刻,或者采购标准定得过高,还有可能是信息披露不充分造成投标供应商数量不够等。因此,采购人应当根据废标的具体原因,重新调整供应商的资格条件,或者调整采购需求,重新制定招标文件,继续开展招标活动。对于因出现影响采购公正的违法违规行为的,违法违规者将受到惩罚(包括取消投标资格等)。与招标文件没有关系的废标,更应当重新组织招标。

  3.经批准后采取其他采购方式。

  废标后再进行采购的,如果因招标方式不适宜确实需要采取招标以外其他采购方式的,应当事先获得地级以上人民政府财政部门或者政府有关部门的批准。本法此条所称的政府有关部门是指国务院文件规定的对招标活动负有监督职责的部门。如果这些部门有废标后采取其他采购方式要获得其批准的规定,应当从其规定。同时,按照本法理解,县市级以下人民政府采购监督管理部门,对本级政府采购人在废标后需要采取其他采购方式的,没有审批权,应报上级政府采购监督管理部门或者有关部门审批。

  执行中应注意的问题

  采购人要根据废标原因认真做好招标文件的修改工作,尽快按照重新确定的方式开展招标工作。政府采购监督管理部门和政府有关部门要及时处理违法违规者,督促采购人重新组织招标工作。县市级以下政府采购监督管理部门虽然没有审批采购人选择招标以外采购方式的职能,但属于由上级政府采购监督管理部门负责审批的采购项目,应当预先对采购人关于改变采购方式的申请进行审核,提出意见。

  由于第三十七条规定的废标后审批招标以外其他采购方式的机构为政府采购监督管理部门和政府采购有关部门,但对这两类部门在审批的程序、方式和范围上各自职责作出明确规定。因此,各级人民政府和政府采购监督管理部门要根据本地区实际情况和现行有关规定,分清职责,制定出有关报批工作规定,为采购人的报批工作提供便利。

  竞争性谈判采购方式的程序

  本法第三十八条对此作出了规定,即采用竞争性谈判方式采购的,应当遵循下列程序:(一)成立谈判小组。谈判小组由采购人的代表和有关专家共三个以上的单数组成,其中专家的人数不得少于成员总数的三分之二。(二)制定谈判文件。谈判文件应当明确谈判程序、谈判内容、合同草案的条款以及评标成交的标准等事项。(三)确定邀请参加谈判的供应商名单。谈判小组从符合资格条件的供应商名单中确定不少于三家的供应商参加谈判,并向其提供谈判文件。(四)谈判。谈判小组所有成员与单一供应商分别进行谈判。在谈判中,谈判的任何一方不得透露与谈判有关的其他供应商的技术资料、价格和其他信息。谈判文件有实质性变动的,谈判小组应以书面形式通知所有参加谈判的供应商。(五)确定成交供应商在规定时间内进行最后报价,采购人根据符合采购需求、质量和服务相等且报价最低的原则,从谈判小组提出的成交候选人中确定成交供应商,并将结果通知所有参加谈判的未成交的供应商。

  立法目的

  规定竞争性谈判的组织方式和采购程序。

  竞争性谈判是政府采购方式之一,在国际上也广泛流行,如美国、欧盟的政府采购法律或指令中,都规定了这种采购方式。

  从国外一些国家有关法律规定看,竞争性谈判采购方式与招标采购方式一样,都规定了相应的程序,使其在公开、公正和公平的原则下,规范地开展。采取竞争性谈判采购方式的,也应该按要求在指定媒体上公告采取这种采购方式的原因及执行结果。

  为推动政府采购改革,财政部在1999年4月颁布的《政府采购管理暂行办法》中,也将竞争性谈判规定为我国政府采购的采购方式之一,但未明确具体程序。在实践中,竞争性谈判采购方式逐渐成为普遍使用的采购方式这一,因无章可循,执行程序不够规范,采购过程缺乏透明度,随意性较大,给政府采购制度带来了一定的社会负面影响,亟待规范。

  本法规定的含义

  本法第三十八条规定的主要含义,是明确竞争性谈判采购方式必须遵循的基本程序,即采取竞争性谈判方式的,要按照下列五个步骤执行:

  1.成立谈判小组。

  符合竞争性谈判采购方式的采购项目,一般采购金额较大,具有技术复杂、性质特殊和不确定性等特点,需要由一支专业队伍组织采购活动。为此,法律规定要成立一个谈判小组,小组成员由采购人代表和有关专家三个以上的单数组成,其中专家人数不得少于成员总数的三分之二。

  2.制定谈判文件。

  竞争性谈判虽然与招标是两种不同的采购方式,但基本要求相同。采取招标采购方式的,要事先制定招标文件,同样,采取竞争性谈判采购方式的,也要在谈判活动开始前制定谈判文件。在谈判文件中规定好下列事项:谈判的具体程序,如谈判轮次及每个轮次的谈判重点;拟谈判的内容,包括技术规格、价格、服务等;合同草案,包括当事人的权利和义务、履约期限和方式、资金支付要求、验收标准等;评定成交的标准(类似招标文件中规定的评标标准),明确谈判小组应当考虑的具体因素及相关要求等。

  3.确定邀请参加谈判的供应商。

  谈判小组首先要规定参加谈判的供应商资格条件,然后从符合资格条件的供应商名单中确定并邀请不少于三家的供应商参加谈判。在给供应商发出谈判邀请时要提供谈判文件,作为供应商是否参加谈判决定时的参考依据。

  4.开展谈判。

  在谈判活动中,为了维护谈判的公平和公正,谈判小组成员要作为一个集体与单个供应商分别谈判。谈判的任何一方或者谈判小组成员不得透露与谈判有关的其他供应商的资料、价格和其他信息。在谈判小组与各供应商进行了相同轮次的谈判后,为了更好地实现采购目标,谈判小组可以修改谈判文件,但涉及实质性变动的,要以书面形式通知所有参加谈判的供应商。供应商收到修改谈判文件的通知后,可以决定是否继续参加谈判活动。

  5.确定成交供应商。

  基本程序是,谈判小组在谈判结束后,要求所有参加谈判的供应商在规定时间内提交的报价应当作无效处理。谈判小组要按照谈判文件规定的评定标准,对供应商提交的报价进行评审,确定成交候选人名单报采购人。采购人从成交候选人名单中按照符合采购需求、质量和服务相等且报价最低的原则确定成交供应商,并将结果通知所有参加谈判的未成交供应商。

  执行中应注意的问题

  本法对竞争性谈判采购方式的程序规定,总的来说是原则性的,其中有许多问题未予明确,需要在实际工作中把握,如专家的资格条件、符合资格条件的供应商如何形成谈判的轮次要求、成交结果是否在政府采购监督管理部门指定媒体上公告等。再如,按照本法规定,邀请参加谈判的供应商不得少于三家,如果开始谈判时供应商超过了三家,由于谈判文件作了实质性修改,有些供应商退出了谈判,一旦继续谈判的供应商不足三家时,谈判是否应当继续进行,本法未作出规定。这些问题尚待进一步研究,国务院或财政部将另行作出规定。但在作出具体规定之前,采购人进行竞争性谈判,一定要选好专家,谈判小组要周密地制定谈判文件,并尽量邀请更多的供应商参加谈判,增强竞争性。总之,采取竞争性谈判采购方式的,要注意提高谈判效率,保证采购质量。

  单一来源采购方式的程序

  本法第三十九条对此作出了规定,即采取单一来源采购方式采购的,采购人与供应商应当遵循本法规定的原则,在保证采购项目质量和双方商定合理价格的基础上进行采购。

  立法目的

  规定单一来源采购方式的程序。

  单一来源是国际上通行的一种采购方式。这种采购方式的适用条件非常特殊,不具备竞争性,因而都没有对其采购程序作出规定。

  在本法起草期间,起草组对是否规定单一来源采购方式的程序进行了多次讨论,最后一致认为规定具体程序确有一定困难,但对采取单一来源采购方式采购的,应当从法律上给予必要的约束。因此,本法第三十九条对单一来源采购方式提出一些基本管理要求,未直接作出程序性规定。

  本法规定的含义

  主要是规定采取单一来源采购方式应当遵循的基本要求,具体包括:

  1.遵循的原则。

  采购人与供应商应当坚持本法第三条规定的“政府采购应当遵循公开透明原则、公平竞争原则、公正原则和诚实信用原则”开展采购。单一来源采购是政府采购方式之一,尽管有其特殊性和缺乏竞争,但仍然要尽可能地遵循这些原则。

  2.保证采购质量。

  政府采购的质量直接关系到政府机关履行行政事务的效果,因此,保证采购质量非常重要。虽然单一来源采购供货渠道单一但也要考虑采购产品的质量,否则实行单一来源政府采购本身就没有意义。

  3.价格合理。

  单一来源采购虽然缺乏竞争性,但也要按照物有所值原则与供应商进行协商,本着互利原则,合理确定价格。

  执行中应注意的问题

  除发生了不可预见的紧急情况外,采购人应当尽量避免采购单一来源采购方式。如果采购对象确实特殊,确有采取单一来源采购方式进行采购的必要,应当深入了解供应商提供的产品性能和成本,以便有效地与供应商就价格问题进行协商,尽量减少采购支出。

  询价采购方式的程序

  本法第四十条对此作出了规定,即采取询价采购方式采购的,应当遵循下列程序:(一)成立询价小组。询价小组采购人代表和有关专家共三人以上的单数组成,其中专家的人数不得少于成员总数的三分之二。询价小组应当对采购项目的价格构成和评定成交的标准等事项作出规定。(二)确定被询价的供应商名单。询价小组根据采购需求,从符合相庆资格条件的供应商名单中确定不少于三家的供应商,并向其发出询价通知书让其报价。(三)询价。询价小组要求被询价的供应商一次报出不得更改的价格。(四)确定成交供应商。采购人根据符合采购需求、质量和服务相等且报价最低的原则确定成交供应商,并将结果通知所有被询价的未成交的供应商。

  立法目的

  规定询价采购方式的程序。

  询价是政府采购的方式之一,由于缺乏程序性规定,操作上随意性很大。在实践中,采取询价采购方式的,往往由一个或几个人完成全部活动。在被询价供应商的选择上,有的凭感觉,有的凭关系,缺乏统一标准。在询价时,有通过电话、传真方式的,也有直接谈判的。在这些情况下,询价效果难以保证,也容易产生腐败。因此,也应当像竞争性谈判和单一来源采购方式一样,对询价采购方式的程序作出规定,以规范询价采购行为。

  本法规定的含义

  主要是对询价采购的基本程序作出规定,即采取询价采购方式的,必须按照下列程序执行:

  1.成立询价小组。

  适合询价的货物主要是简单标准的货物,在目前市场产品质量参差不齐的情况下,必须对质量符合国家有关规定的合格产品进行询价,不符合国家政策规定和质量不合格产品不得列入询价范围。为此,法律规定要成立一个不少于三人以上单数的询价小组,小组成员有采购人代表,还要有专家,其中专家应占询价小组成员总数的三分之二以上。询价小组在开始询价采购前,要确定下列事项:采购项目的价格内涵,如要求供应商的报价是指货物本身售价还是应当包括运费、安装调试费、售后服务费等;评定成交供庆商的标准,如是以价格最低成交还是综合评审成交。

  2.确定被询价供应商名单。

  询价小组首先要根据采购需求,制定被询价供应商的资格条件,重点考察供货品种、信誉、售后服务网点等。然后根据资格条件确定被询价供应商名单,并以公平的方式从中选择三家以上供应商作为被询价对象。最后向这些供应商发出询价通知书。通知书中应当吉东明采购需求、价格构成、评定成交供应商的标准、报价截止时间等事项。

  3.询价。

  按照本法规定,被询价的供应商只能一次性报价,报价提交给询价小组后,不得更改。

  4.确定成交供应商。

  询价小组完成询价工作后,要形成询价报告,提交给采购人,由采购人确定成交供应商。采购人在确定成交供应商时,必须严格执行事先确定的成交供应商评定标准。采购人确定成交供应商后,要将结果通知所有被询价的未成交供应商。

  执行中应注意的问题

  本法规定的询价采购程序中,与竞争性谈判程序一样,有许多问题未予明确。例如,被询价的供应商的报价方式,是否接受电话报价或者传真报价等。这些问题有待进一步研究和明确。

  从本法第三十二条规定的询价采购方式适用条件看,采购人完全可以采取公开招标采购方式开展采购活动,既有利于增强竞争性,还可以保证其规范性。

  在询价采购中,被询价的供应商在确定报价时,一定要慎重,因为价格是一次性报价,没有更改机会。

  履约验收

  本法第四十一条对此作同了规定,即采购人或者其委托的采购代理机构应当组织对供应商履约的验收。大型或者复杂的采购项目,应当邀请国家认可的质量检测机构参加验收工作。验收方成员应当在验收书上签字,并承担相应的法律责任。

  立法目的

  规定政府采购项目应当对履约情况组织验收工作。

  履约验收是对供应商履行合同情况的检查和审核,是检验采购质量的关键环节。做好验收工作,可以检验供应商的履约能力和信誉。如果出现质量问题,可以根据合同相关条款规定,及时处理,从而保护采购人的合法权益。在实践中普遍存在重供应商的确定和购买行为、国履约验收的现象,虽然采购人在合同订立前和购买行为、轻履约验收的现象,虽然采购人在合同订立前做了大量工作,但由于没有把好验收关,供应商提供的产品或履约结果不符合合同规定的情况时有发生,给采购人造成一定损失,更为严重的损害了公共利益。为此,本法要对此作出规定,强化采购人的验收意识,保证采购质量。

  本法规定的含义

  本法第四十一条规定的主要含义:一是验收是政府采购程序中不可缺少的一个环节。二是验收工作要由采购人来组织进行。三是验收方人员要承担相应的法律责任。

  理解法律规定的含义,要重点把握以下几个方面:

  1.要组织好验收工作。

  采购人要指定验收人员,全权负责验收签字工作。采购人将采购事务委托采购代理机构承办的,采购代理机构应当根据委托代理协议的规定,代理采购人组织验收。

  2.大型或者复杂的采购项目应请专业机构参加验收。

  政府采购项目很多,有大型项目也有小型项目,有复杂的项目也有简单的项目。采购人在组织验收时,应当根据采购项目的具体情况及验收能力,开展验收工作。在通常情况下,大型或者复杂的采购项目,对验收人员的技术要求比较高。为了增强验收能力,开展验收工作。在通常情况下,大型或者复杂的采购项目,对验收人员的技术要求比较高。为了增强验收能力,采购人应当邀请经过国家认可的专业检测机构很多,各行各业都有这类机构,如建设部门认定的工程管理机构、国家质量检测部门认定的检测机构等。按照本法规定,如果请专业检测机构参加验收,采购人或者受其委托的采购代理机构仍然为验收方。

  3.验收方的权利与义务。

  验收方对供应商的履约进行验收,最后要将验收情况在验收书上如实说明,并亲笔签字。验收方要对自己的验收意见负责,如果验收意见与事实不符,损害采购人或者供应商的合法权益,应当承担相庆的法律责任。

  执行中应注意的问题

  验收是政府采购程序的一部分,是保证采购质量的有效措施,采购人应当给予高度重视,依法组织验收工作。参与验收人员要客观公正地提出验收意见,不得搞假验收,否则将受到法律的制裁。供应商要按照合同约定履约,如果发现有以劣充优、偷工减料的行为,同样会受到应有的处罚。情节严重的,还要被列入不良供应商名单。

  采购文件保存

  本法第四十二条对此作出了规定,即采购人、采购代理机构对政府采购项目每项采购活动的采购文件应当妥善保存,不得伪造、变造、隐匿或者销毁。采购文件的保存期限为从采购结束之日起至少保存十五年。采购文件包括活动记录、采购预算、招标文件、投标文件、评标标准、评估报告、定标文件、合同文件、验收证明、质疑答复、投诉处理决定及其他有关文件、资料。采购活动记录至少应当包括下列内容:(一)采购项目类别、名称;(二)采购项目预算、资金构成和合同价格;(三)采购方式,采用公开招标以外的采购方式的,应当载明原因;(四)邀请和选择供应商的条件及原因;(五)评标标准及确定中标人的原因;(六)废标的原因;(七)采用招标以外采购方式的相应记载。

  立法目的

  规定采购文件的保存要求及采购文件的构成,为日后接受监督检查、处理投诉查阅等做好基础性管理工作。

  采购文件是反映采购活动过程及各项决策的记录,完整妥善地保存采购文件,可以为政府采购的统计分析、总结经验教训、接受监督检查、处理纠纷等项工作提供客观依据。保存采购文件是国际通行做法,如WTO《政府采购协议》规定,各缔约方采购机构应当将反映采购活动文件保存三年,目的是便于做好统计工作,以及在供庆商提出投诉时向有关机构提供证据。

  我国自推行政府采购制度以来,财政部门规定部分采购文件实行备案管理,如招标文件、评标报告、采购合同等,但在实践中未按规定执行的情况非常普遍。当前,绝大多数采购人没有相对固定的采购机构和采购人员,具体采购活动通常是由单位内部不同的机构和人员分别组织开展,采购事务并非这些机构和人员的日常工作,对现行有关规定不够了解,采购文件没能及时报财政部门备案,也没有进行妥善管理。有的采购人甚至在采购活动结束后,就自行将采购文件进行处理,如销毁等。

  根据国际惯例及我国的实际情况,在本法立法期间,起草组认为,要依法规定采购人完整保存采购文件的义务和责任。

  本法规定的含义

  本法第四十二条规定的主要含义:一是规定采购人、采购代理机构有保存采购文件的义务。二是规定采购文件应当客观、完整地保存。三是规定采购文件保存的期限。四是规定采购文件的构成。五是规定采购活动记录的内容。

  理解本法规定的含义,要把握以下几点:

  1.保存采购文件的主体。

  根据本法规定,有义务保存采购文件的主体是指采购人和采购代理机构。其中,采购代理机构应当包括集中采购机构和本法第十九条规定的社会中介机构。这些主体在每项采购活动结束后,应当对涉及该采购项目所有的已经形成的采购文件进行妥善保存,不得隐匿或者自行销毁。采购文件庆当如实保存,不得伪造和变造。如果在采购过程中,应当形成采购文件却因客观原因没有形成的,应当如实记录。总之,采购人和采购代理机构保存的采购文件,要做到完整和真实可靠。

  2.保存采购文件的期限。

  根据本法规定,采购文件的保存期限为从采购结束之日起至少保存十五年。采购活动的结束,表明采购人已经获得了其需要的采购对象,但采购事件和交易行为并未终结。经常出现的情况有,一是采购活动中潜在的问题一般是在采购完成后才暴露,具有一定的滞后性。二是已经发生的问题需要予以解决,而解决问题所需要的时间要视解决方式而异,如进入司法程序的案件,审理时间较长并具有不确定性。三是供应商履约情况有待实践检验,一旦出现质量问题或者未履行有关承诺,采购人有可能要退货或者换货。发生纠纷的,还可能打官司或者申请仲裁。采购文件是解决这些问题的直接证据。因此,本法规定采购文件是解决这些问题的直接证据。因此,本法规定采购文件保存的期限至少为十五年。规模大、价值高、性能复杂的采购项目,采购文件保存的时间应当更长一些。

  3.采购文件的构成。

  采购文件是指反映采购活动各类文书的总称。根据本法规定,应当依法保存的采购文件包括:采购人或者采购代理机构对采购活动的有关记录,财政部门对该采购项目批复的采购预算或计划,采购人或者采购代理机构发售的招标文件,供应商提交的投标文件,评标委员会采用的评标标准,采购人或者采购代理机构撰写的评估报告,采购人或者集中采购机构签署的定标文件,采购人或者集中采购机构与供应商签订的合同文本,验收方提交的验收报告,对供应商质疑的答复意见,有关部门作出的投诉决定等。按照本法规定,采购文件还包括其他有关文件、资料,如采购人或者集中采购机构制定的关于招标文件修改、补充材料,采购人与采购代理机构签订的委托代理协议书等。

  4.采购活动记录内容。

  采购活动记录是指采购人或者采购代理机构在采购活动结束后撰写的采购活动情况报告。根据本法规定,采购活动记录中至少应当包括七个方面的内容:一是采购项目类别、名称。即要求说明本采购项目是货物、服务还是工程类别的项目,并完整表述具体项目名称。二是采购项目的资金安排和合同价格。要求载明采购项目的预算总额,资金来源以衣最后确定的合同价格。三是采购方式。要求说明该项目实际采取的采购方式。没有采取公开招标方式的,要说明选择其他采购方式的原因。四是邀请和选择供应商的条件及原因。没有采取公开招标采购方式的,要说明邀请供应商应当具备的资格及原因。五是评标标准及确定中标人的原因。要求说明该采购项目采用的评标标准和确定中标人的理由。六是废标的原因。如果该采购项目在执行中出现过废标情况,应当说明废标的理由。七是采取招标以外采购方式的相应记载。如谈判小组或者询价小组人员构成情况,谈判或者询价过程等。

  执行中应注意的问题

  本法实施后,采购文件的收集、保存将成为采购人和采购代理机构的一项经常性工作。为了做好这项工作,在执行中应注意做到以下几点:

  1.专人负责。

  采购人和采购代理机构应当安排或指定专人负责本单位采购文件的收集和保存采购文件,并提供采购文件保存场所及必要的设备。

  2.要保证采购文件的完整性、安全性和保密性。

  采购人和采购代理机构要建立采购文件档案管理制度,全面保存每项采购活动的采购文件。要加强采购文件的安全管理工作,防止调换、遗失、损坏等情况的发生。采购文件中的供应商投标文件,因涉及供应商的商业机密,没有得到有关方面的许可,不得对外提供。

  3.要及时做好采购文件的积累工作。

  采购人和采购代理机构内部具体开展采购活动的单位,在开展每项采购活动期间,要按本法规定的采购文件及采购记录要求,注意及时收集、编写采购文件或者记录。每完成一个采购项目,及时将采购文件进行整理,交内部有关机构保存。不能等到年终统一整理,否则容易丢失资料,难以保证采购文件的完整性。

  4.采购人和采购代理机构要高度重视采购文件的保存工作,接受财政等部门的监督检查。

  未按本法规定保存采购文件的,将会受到严厉惩罚。按照本法第七十六条规定,采购人、采购代理机构违反本法规定隐匿、销毁应当保存的采购文件或者伪造、变造采购文件的,由政府采购监督管理部门处以二万元以上十万元以下的罚款,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  政府采购合同的法律适用

  本法第四十三条对政府采购合同的法律适用问题作出了规定,即政府采购合同适用合同法。采购人和供应商之间的权利和义务,应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。采购人可以委托采购代理机构代表其与供应商签订政府采购合同。由采购代理机构以采购人名义签订合同的,应当提交采购人的授权委托书,作为合同附件。

  立法目的

  明确政府采购合同应当适用的法律,在此基础上明确采购人和供应商之间约定权利与义务的原则及方式、委托签订政府采购合同的要求。

  政府采购合同适用什么法律,关键在于确定政府采购合同的性质。在本法起草过程中,对于政府采购合同的性质问题,有两种意见:一种意见认为,政府采购合同是一种公法性质的行政合同。其理由是,政府采购合同具有不同于普通民事合同的特殊规则和法律效果,主要再现在采购人在合同履行过程中的特殊权利和相应的特殊法律救济手段上。在政府采购合同履行中,当终止合同有利于公众的利益时,政府有权终止合同,这在美国被称为“政府便利的终止。”政府出于公共利益而终止政府采购合同虽不受违约责任惩罚,但必须补偿供应商因此受到的损失。另一种意见认为,政府采购本身是一种市场交易行为,在采购合同订立过程中,不涉及行政权力的行使,购销双方的法律地位是平等的,因此,政府采购合同一般应作为民事合同。基于政府采购活动的行为特征,并且从更充分地体现公正、公平原则考虑,本法采纳了后一种意见,确认政府采购合同为民事合同,应当适用合同法。但是,由于政府采购资金属于财政性资金,采购的目的是为了公共事务,政府采购还具有维护公共利益、加强财政支出管理、抑制腐败等功能,因此,政府采购合同又不完全等同于一般的民事合同。据此,本法在明确适用合同法的前提下,对政府采购合同订立、效力、变更、终止等有关特殊问题作出了必要的规定。

  在明确政府采购合同适用合同法的基础上,本法相应明确,采购人和供应商之间的权利和义务,应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定;采购人可以委托采购代理机构代表与供应商签订政府采购合同;由采购代理机构以采购人名义签订合同的,应当提交采购人的授权委托书,作为合同附件。

  本法规定的含义

  本法第四十三条关于政府采购合同法律适用问题的规定,包括以下几个方面的含义:

  1.政府采购合同适用合同法。

  这是在确定政府采购合同为民事合同的前提下,对政府采购合同适用法律问题所作的概括性的原则规定。也就是说,采购人与供应商之间在政府采购合同的订立、合同效力、合同履行、合同变更、合同终止、违约责任等方面,必须按照合同法的规定执行。合同法于1999年3月15日由九届全国人大第二次会议通过,它是规范平等主体的自然人、法人、其他组织之间签订、履行民事合同的基本法律。政府采购合同作为一种民事合同,自然应当适用合同法。

  2.采购人和供应商之间的权利和义务,应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。

  合同法规定,民事合同当事人依法享有自愿订立合同的权利,任何单位和个人不得非法干预;当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。由此可见,平等、自愿是民事合同当事人应当遵循的基本原则,采购人和供应商也必须按照平等、自愿的原则,以合同方式约定双方之间的权利和义务。

  3.采购人可以委托采购代理机构代表采购的甲方与供应商签订政府采购合同。

  由采购代理机构受采购人委托代其签订政府采购合同的,应当提交采购人的授权委托书,作为合同附件。本法规定,采购人采购纳入集中采购目录的政府采购项目,必须委托集中采购机构代理采购;采购未纳入集中采购目录的政府采购项目,可以委托集中采购机构在委托的范围内代理采购,也可以委托经国务院有关部门或者省级人民政府有关部门认定资格的采购代理机构,在委托的范围内办理政府采购事宜。既然采购人可以委托集中采购机构和其他采购代理机构办理采购事宜,采购人也就可以按照合同法关于“当事人依法可以委托代理人订立合同”的规定,依法委托集中采购机构和其他采购代理机构代表其与供应商签订政府采购合同。但是,必须要注意一点,就是采购代理机构接受采购人委托签订政府采购合同,不能以代理机构名义签订,而必须以采购人名义签订。同时,采购代理机构在代理签订政府采购合同时,应当提交采购人的受权委托书,作为合同附件。

  执行中应注意的问题

  执行本法关于政府采购合同适用法律问题的规定,需要注意以下几个问题:

  1.政府采购合同管理与执行须受合同法约束,除了本法另有规定的,都必须执行合同法。

  2.采购人与供应商享有自愿订立政府采购合同的权利,并不等于采购人与供应商在订立时完全具有随意性。

  在合同订立过程中双方享有自愿订立合同的权利,但在中标、成交供应商依法确定以后,双方必须依法签订政府采购合同,否则,应当承担相应的法律责任。

  3.政府采购合同只能由采购人与中标、成交供应商签订,集中采购机构和其他采购代理机构无权自行与中标、成交供应商签订政府采购合同。

  集中采购机构和其他采购代理采购即使受采购人委托代理其与供应商签订政府采购合同,也只能在取得采购人的授权委托书后以采购人名义签订合同,并且应当提交采购人的授权委托书,作为合同附件。

  政府采购合同的形式

  本法第四十四条对政府采购合同的形式作出了特别规定,即政府采购合同应当采用书面形式。

  立法目的

  确定规定,当事人订立合同,有书面形式、口头形式和其他形式。随着市场经济的发展,世界各国立法强调合同自由,合同采用什么形式,由当事人决定,一般不加以干涉。但是,政府采购活动具有很强的公共性质,政府采购合同不完全等同于一和般的民事合同,具有一定的特殊性,不宜采用口头形式和其他形式。因此,本法对政府采购合同的形式作出特别限定,要求采用书面形式。

  本法规定的含义

  本法关于政府采购合同形式的规定,含义非常明确,即政府采购合同应当采用书面形式。所谓书面形式,是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。

  执行中应注意的问题

  执行本法关于政府采购合同形式的规定,需要注意以下几个问题:

  1.订立政府采购合同,必须采用书面形式。

  采用口头形式或者其他形式订立的政府采购合同,者是无效的。

  2.订立政府采购合同时,具体采用何种书面形式,本法并未明确,有待国务院及财政部作出具体规定。

  实践中可能会根据不同情况采用不同的书面形式,一般应采用合同书的形式订立,也不排除采用其他书面形式订立。如采用信件、数据电文等形式订立的,按照合同法的规定,要在合同成立之前签订确认书。

  政府采购合同的必备条款

  本法第四十五条对政府采购合同必备条款的问题作出了特别规定,即国务院政府采购监督管理部门应当会同国务院有关部门,规定政府采购合同必须具备的条款。

  立法目的

  明确由财政部会同国务院有关部门对政府采购合同的必备条款作出规定。一般来说,合同由当事人自愿签订,合同的内容也应当由当事人约定。按照合同法的规定,合同内容一般包括当事人的名称或者姓名和住所,标的,数量,质量,价款或者报酬,履行期限、地点和方式,违约责任,解决争议的方法。但是,采购人在开展政府采购活动过程中,必须严格执行法定的采购方式和采购程序,不能随心所欲。因此,政府采购合同的主要内容,也就不能像一般民事合同那样由采购人与供应商随意确定,其主要内容必须有所限制。基于上述原因,本法对政府采购合同的主要内容作出了特殊规定,要求财政部会同国务院有关部门规定政府采购合同必须具备的条款。

  本法规定的含义

  本法关于政府采购合同必备条款问题的规定,含义比较明确,即要求财政部会同国务院工商行政管理等有关部门对政府采购合同必须具备的条款,作出具体规定。

  执行中应注意的问题

  执行本法关于政府采购合同必备条款问题的规定,需要注意的是,采购人与供应商签订的政府采购合同,其内容应当包括财政部会同国务院有关部门规定必须具备的条款,否则,双方所签订的合同无效。根据本法的规定,财政部将会同有关部门研究制定政府采购合同必须具备的条款,并会同制定政府采购合同的示范文本。

  签订政府采购合同的期限

  本法第四十六条对签订政府采购合同的期限作出了具体规定,即采购人与中标、成交供应商应当在中标、成交通知书发出之日起三十日内,按照采购文件确定的事项签订政府采购合同。中标、成交通知书对采购人和中标、成交供应商均具有法律效力。中标、成交通知书发出后,采购人改变中标、成交结果的,或者中标、成交供应商放弃中标、成交项目的,应当依法承担法律责任。

  立法目的

  明确采购人与中标、成交供应商签订政府采购合同的具体期限,以及中标、成交通知书的法律效力。

  按照本法的规定,采购人采购集中采购目录以内的政府采购项目,必须委托集中采购机构代理采购;采购未纳入集中采购目录的政府采购项目,可以自行采购,也可以委托集中采购机构或者经过资格认定的其他采购代理机构在委托范围内代理采购。在采购人委托采购代理机构代理采购以后,采购代理机构就会根据采购人的委托,按照法定的方式和程序办理有关政府采购事宜,包括确定中标、成交供应商。但是,采购代理机构并没有与中标、成交供应商自行签订政府采购合同的权利,政府采购合同要在中标、成交通知书发出以后,由采购人负责签订或者授权采购代理机构代其签订。即使是自行采购,采购人也必须按照规定的程序完成中标、成交供应商的确定工作,并向其发出中标、成交通知书。因此,无论是代理采购还是自行采购,政府采购合同都要在中标、成交通知书发出后签订。这样,客观上就需要确定政府采购合同的期限,本法对此应当作出特别规定。同时,基于中标、成交通知书在政府采购合同签订中的重要性,本法也对中标、成交通知书的法律效力问题作出了具体规定。

  本法规定的含义

  本法关于签订政府采购合同期限等问题的规定,包括以下几个方面的含义:

  1.采购人与中标、成交供应商应当在中标、成交通知书发出之日起三十日内,按照采购文件确定的事项签订政府采购合同。

  中标、成交通知书发出后,采购人与供应商都需要有一段准备时间,特别是委托采购代理机构代理采购,采购人更需要一定的时间对采购代理机构送交的有关采购文件进行研究、熟悉。当然,签订政府采购合同的时间也不能没有限制。根据本法的规定,采购人与中标、成交供应商应当在中标、成交通知书发出之日起三十日内签订政府采购合同。签订政府采购合同,只是采购人和供应商对采购结果的书面确认,有关事项在采购文件中都已具体确定,因此,采购人与中标、成交供应商必须按照采购文件确定的事项签订政府采购合同。

  2.中标、成交通知书对采购人和中标、成交供应商均具有法律效力。

  中标、成交通知书发出后,采购人改变中标、成交结果的,或者中标、成交供应商放弃中标、成交项目的,应当依法承担法律责任。在政府采购项目的采购活动中,无论采用何种采购方式,执行什么样的采购程序,最后都必须确定中标、成交供应商,并要书面通知供应商,因此,中标、成交通知书应当具有十分严肃的法律效力。按照本法的规定,中标、成交供应商一旦依法确定,中标、成交通知书对采购人和中标、成交供应商都具有法律约束力。在中标、成交通知书发出后,采购人不得改变中标、成交结果,中标、成交供应商也不应当放弃中标、成交项目,否则,就必须依法承担相应的法律责任。

  执行中应注意的问题

  执行本法关于签订政府采购合同期限的规定,需要注意以下几个问题:

  1.采购人授权委托采购代理机构代其签订政府采购合同的,本法关于签订政府采购合同期限等方面的规定,同样适用于受委托的采购代理机构,即采购代理机构应当在中标、成交供应商按照采购文件确定的事项签订政府采购合同。

  2.采购人在委托代理协议中明确授权采购代理机构确定中标、成交供应商的,中标、成交供应商一旦依法确定,采购人就不能改变中标、成交结果,只能按照中标、成交结果,与中标、成交供应商签订政府采购合同,否则,就要承担相应的法律责任。

  政府采购合同的备案

  本法第四十七条对政府采购合同的备案问题作出了具体规定,即政府采购项目的采购合同自签订之日起七个工作日内,采购人应当将合同副本报同级政府采购监督管理部门和有关部门备案。

  立法目的

  明确政府采购项目的采购合同如何向政府采购监督管理部门和有关部门备案。

  政府采购合同是依法开展政府采购项目的采购活动获得结果的书面记录,采购人、采购代理机构是否按照规定采用法定的采购方式,是否执行法定的采购程序,政府采购是否严格按照批准的预算执行等,在政府采购合同中都有所表现,因此,政府采购合同是各级政府财政部门和其他有关部门对政府采购活动实施监督的重要依据。同时,采购人与中标供应商签订政府采购合同后,要按照合同约定和政府采购资金管理的有关规定,向同级财政部门申请拨付应当支付给供应商的价款或报酬,因此,政府采购合同也是各级财政部门审核拨付政府采购资金的重要依据。为了加强财政部门和其他有关部门对政府采购活动的监督,有利于财政部门及时调度和审核拨付政府资金,本法规定了政府采购合同应当在规定的期限内向财政部门和其他有关部门备案。

  本法规定的含义

  本法关于政府采购合同备案的规定,包括以下几个方面的含义:

  1.采购人应当将政府采购合同副本报同级政府采购监督管理部门和有关部门备案。

  我国实行分税制的财政管理体制,一级政府设立一级预算,政府采购也相应地分级进行,各级政府采购活动受本级政府的财政部门及有关部门监督,各级政府采购资金相应由本级财政部门负责拨付。采购人在签订政府采购合同以后,要按照预 算隶属关系,将合同副本报同级财政部门备案,同时,有些合同副本还要报同级政府其他有关部门备案。这里所说的其他有关部门,是指依照其他有关法律、行政法规的规定对政府采购负有行政监督职责的政府有关部门,主要包括经贸、水利、交通、铁道、发航、信息产业等行政主管部门、建设行政主管部门等。

  2.政府采购合同的备案应当自合同签订之日起七个工作日内进行。

  政府采购合同的备案,要有一定的准备时间,本法根据实际情况,规定了备案期限为七个工作日,不包括法定的节假日。采购人要按照本法的规定,自合同签订之日起七个工作日内进行备案。

  执行中应注意的问题

  执行本法关于政府采购合同备案的规定,需要注意以下几个问题:

  1.政府采购合同的备案工作由采购人负责。

  无论是采购人直接与供应商签订的政府采购合同,还是委托采购代理机构以采购人名义代其签订的政府采购合同,都要由采购人负责报同级财政部门和有关部门备案。

  2.所有政府采购合同在签订后都要向同级财政部门备案,向同级政府其他有关部门报适备案的合同范围,按照其他有关法律、行政法规的规定确定。

  3.采购人在办理备案时,不仅要报送政府采购合同副本的文本,也要考虑报送与合同有关的其他采购文件和资料。

  政府采购合同的分包履行

  本法第四十八条对政府采购合同的分包履行问题作出了具体规定,即经采购人同意,中标、成交供应商可以依法采取分包方式履行合同。政府采购合同分包履行的,中标、成交供应商就采购项目和分包项目向采购人负责,分包供应商就分包项目承担责任。

  立法目的

  明确政府采购合同是否可以采取分包方式履行以及分包履行合同中的责任如何承担。

  中标、成交供应商与采购人签订政府采购合同后,就应当接受合同的约束,按照合同的约定全面履行自己的义务。但是,中标、成交供应商在履行政府采购合同中,对完成其中的某些部分工作不一定具备优势,将该部分工作交给在这方面具有优势的第三人完成,可以使合同得到更加有效的履行,对采购人来说也更加有利。因此,需要明确政府采购合同可以依法采取分包方式履行。同时,在政府采购合同分包履行后,中标、成交供应商对于分包项目不能推卸责任,分包供应商对分包项目也要承担相应责任。基于上述情况,本法对此作出了具体规定,允许中标、成交供应商采用分包方式履行合同,要求中标、成交供应商就采购项目和分包项目承担责任,分包供应商就分包项目承担责任。

  本法规定的含义

  本法关于政府采购合同分包履行问题的规定,包括以下几个方面的含义:

  1.经采购人同意,中标、成交供应商可以依法采取分包方式履行合同。

  中标、成交供应商取得中标、成交资格,表明其整体条件符合要求,但并不表明中标、成交供应商对采购项目的所有方面都具有最强的优势。中标、成交供应商履行政府采购合同时,可以将自己不具优势的部分采购项目,交给具有更强优势的其他供应商履行。根据本法的规定,中标、成交供应商可以依法采取分包方式履行合同。但是,中标、成交供应商必须与采购人进行协商,在经采购人同意后,才能采取分包方式履行合同。这里所说的分包方式履行合同,是指中标、成交供应商将自己在合同中的一部分权利和义务转让给其他供应商,由受让供应商负责履行。

  2.政府采购合同分包履行的,中标、成交供应商就采购项目和分包项目向采购人负责,分包供应商就分包项目承担责任。

  政府采购合同依法可以分包履行,并不改变中标、成交供应商的政府采购合同主体资格,中标、成交供应商必须就采购项目的全部包括分包项目,向采购人承担责任。同时,分包供应商接受分包项目后,也要接受中标、成交供应商与采购人签订的政府采购合同的约束,但是,分包供应商只需要就其分包项目承担责任。

  执行中应注意的问题

  执行本法关于政府采购合同分包履行问题的规定,需要注意以下几个问题:

  1.政府采购合同的分包履行必须经过采购人同意。

  未经采购人同意,中标、成交供应商不得擅自采用分包方式履行合同。

  2.政府采购合同分包履行不等于政府采购合同全部转让。

  根据本法的规定,中标、成交供庆商可以将采购项目的部分项目转让组分包供应商履行。但是,政府采购合同是根据依法确定的中标、成交结果签订的,中标、成交供应商不得将全部采购项目或者采购项目中的主体或关键性项目转让给其他供应商。因此,政府采购合同分包履行并不等于政府采购合同的全部转让。

  政府采购补充合同

  本法第四十九条对政府采购补充合同问题作出了特别规定,即政府采购合同履行中,采购人需追加与合同标的相同的货物、工程或者服务的,在不改变合同其他条款的前提下,可以与供应商协商签订补充合同,但所有补充合同的采购金额不得超过原合同采购金额的百分之十。

  立法目的

  明确政府采购合同履行中是否可以签订补充合同以及补充合同的最高限额。

  对采购人来说,需要采购的货物、工程或者服务,往往具有很强的重复性。在政府采购合同履行中,采购人要采购与原合同标的相同的货物、工程或者服务,如果重新按照采购程序进行采购,可能会与实际工作的要不相适应,也会增加采购成本,降低采购效率,因此,有必要明确采购人需要采购与合同标的相同的货物、工程或者服务的,可以与供应商签订补充合同。但是,在签订补充合同时,不能改变原合同的其他条款,而且,对补充合同的金额也需要适当限制。基于以上考虑,本法对政府采购补充合同问题作出了专门规定。

  本法规定的含义

  本法关于政府采购补充合同的规定,包括以下几个方面的含义:

  1.政府采购合同履行中,采购人需追加与合同标的相同的货物、工程或者服务的,在不改变合同其他条款的前提下,可以与供应商协商签订补充合同。

  采购人需要追加与合同标的相同的货物、工程或者服务,可以与供应商协商签订补充合同。但是,前提条件是政府采购合同正在履行,如果合同已经履行完毕,采购人就不能再与供应商签订补充合同。补充合同的标的必须与原合同标的相同,除了数量和金额改变以外,不得改变原合同的其他条款。

  2.所有补充合同的采购金额不得超过原合同采购金额的百分之十。

  采购人需要追加与原合同标的相同的货物、工程或者服务、可能是一次性的,也可能多次需要,因此,实践中可能会出现采购人与中标、成交供应商多次签订补充合同的情况。但是,无论签订多少次补充合同,所有补充合同的累计采购金额,不得超过原合同采购金额的百分之十。

  执行中应注意的问题

  执行本法关于政府采购补充合同的规定,需要注意的是,采购人与中标、成交供应商签订政府采购补充合同,也必须按照本法的规定采用书面形式。采购人自签订之日起七个工作日内,应当将补充合同的副本报同级财政部门和其他有关部门备案。

  政府采购合同的变更、中止或者终止

  本法第五十条对政府采购合同的变更、中止或者终止合同问题作出了特别规定,即政府采购合同的双方当事人不得擅自变更、中止或者终止合同。政府采购合同继续履行将损害国家利益和社会公众利益的,双方当事人应当变更、中止或者终止合同。有过错的一方应当承担赔偿责任,双方都有过错的,各自承担相应的责任。

  立法目的

  明确政府采购合同变更、中止或者终止的原则和条件以及合同变更、中止或者终止后责任如何承担。

  政府采购合同虽然是一种民事合同,由采购人与中标、成交供应商按照平等、自愿的原则签订。但是,签订政府采购合同的依据是经过法定采购方式和采购程序确定的中标、成交结果,这个结果具有法律效力,任何人都不能非法改变。基于政府采购合同的特殊性,必须禁止政府采购合同的双方当事人擅自变更、中止或者终止合同。同时,在政府采购合同履行中,由于采购人或者供应商的原因,或者其他原因,可能会导致损害国家利益和社会公共利益情况的发生。在这种情况发生后,政府采购合同就不能继续履行,必须根据不同情况予以变更、中止或者终止。如果上述情况是由于采购人或者供应商的原因造成的,因合同变更、中止或者终止而给对方造成损失的,应当承担相应的法律责任。基于以上考虑,本法对政府采购合同变更、中止或者终止问题作出了具体规定。

  本法规定的含义

  本法关于政府采购合同变更、中止或者终止的规定,包括以下几个方面的含义:

  1.政府采购合同的双方当事人不得擅自变更、中止或者终止合同。

  这是政府采购合同变更、中止或者终止的基本原则。根据这一原则,采购人与中标、成交供应商的任何一方,都无权擅自变更、中止或者终止合同;在政府采购合同履行中,如果没有出现继续履行合同将损害国家利益和社会公共利益的情况,采购人与中标、成交供应商双方即使协商一致,也不得变更、中止或者终止合同。

  2.政府采购合同继续履行将损害国家利益和社会公共利益的,双方当事人应当变更、中止或者终止合同。

  这是采购人和供应商应当履行的法定义务。无论什么原因,一旦出现政府采购合同继续履行将损害国家利益和社会公共利益的情况,采购人和供应商双方都有义务变更、中止或者终止合同。

  3.有过错的一方应当承担赔偿责任,双方都有过错的,各自承担相应的责任。

  造成政府采购合同继续履行将损害国家利益和社会公共利益的原因,既可能出自采购人,也可能出自供应商,无论出自哪一方,只要因合同的变更、中止或者终止而给对方造成损失的,就应当承担赔偿责任;双方都有过错的,就分别承担相应的责任。

  执行中应注意的问题

  执行本法关于政府采购合同变更、中止或者终止的规定,需要注意以下几个问题:

  1.政府采购合同的变更、中止或者终止,由采购人和供应商依法决定。

  在本法起草过程中,对政府采购合同的变更、中止或者终止由谁决定的问题,存在着不同看法,一种意见认为由政府采购合同双方当事人决定,另一种意见主张由政府采购管理部门批准。经过研究,本法采纳了前一种意见,即要求在政府采购合同继续履行将损害国家利益和社会公共利益时,双方当事人应当变更、中止或者终止合同。当然,作为法定的政府采购监督管理部门,各级财政部门应当依法对政府采购合同的变更、中止或者终止实施监督。

  2.变更、中止或者终止政府采购合同,采购人与供应商当协商一致,任何一方不得自行作出决定。

  政府采购活动事项的询问

  本法第五十一条对政府采购活动事项询问的问题作出了规定,即供应商对政府采购活动事项有疑问的,可以向采购人提出询问,采购人应当及时作出答复,但答复的内容不得涉及商业秘密。

  立法目的

  明确供应商对政府采购活动事项有疑问的,是否可以提出询问。

  在政府采购活动中,采购人往往处在主动地位,而供应商则相对比较被动。采购人发布的采购信息包括采购的对象、采购的标准、供应商的准入条件、实行的采购方式等多项因素。这些因素有的可能比较简单;有的可能不够清晰;有的在采购实施过程中,采购人的一些做法不够透明;中标、成交有了结果后,由于多种因素的影响,可能会导致参加采购的供应商不能及时了解整个有关政府采购信息和情况。在上述各种情况发生后,基于供应商的被动角色,就有可能对供应商产生不利影响。从维护供应商合法权益的角度出发,赋予供应商以询问权就显得很有必要。

  本法规定的含义

  本法第五十一条关于政府采购活动事项询问问题的规定,含义非常明确,即供应商对政府采购活动事项有疑问的,可以向采购人提出询问,采购人应当及时作出答复,但答复的内容不得涉及商业秘密。由于代理机构是受采购人委托进行采购,是委托代理关系,所以,询问对象为采购人,而不是采购代理机构。如果询问超过供应商自身内容,或者涉及其他供应商的商业秘密,采购人有权不予答复。

  执行中应注意的问题

  执行本法关于政府采购活动事项询问问题的规定,需要注意以下几个问题:

  1.所有供应商都可以享有对政府采购活动事项进行询问的权利。

  只要这个供应商对政府采购事项有疑问,就可以不受约束地向采购人提出询问。

  2.对于任何供应商的询问,采购人必须及时作出答复,但答复的内容不得涉及商业秘密。

  虽然法律未对采购人答复供应商询问的时限作出明确规定,采购人也应当自觉地、尽快地答复。

  3.供应商对政府采购活动事项提出询问以及采购人作出答复的方式,法律没有规定,实际操作中,既可以采取书面方式,也可以采取口头方式。

  4.法律对采购人答复供应商询问没有明确时限要求,法律责任中也未对采购人不及时答复作出相应惩处规定,并不意味着采购人可以随意对待供应商的询问。

  采购人应当从保证政府采购活动正常进行、树立自身良好形象、保护供应商合法权益的高度,重视并认真回答供应商的询问,并及时、准确、实事求是地做好答复工作,对供应商提出的不合理问题,甚至涉及商业秘密的,也要耐心、细致地做好宣传、理解工作。

  政府采购活动事项质疑的提出

  本法第五十二条对供应商如何就政府采购活动事项提出质疑问题作出了规定,即供应商认为采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己的权益受到损害的,可以在知道或者应知其权益受到损害之日起七个工作日内,以书面形式向采购人提出质疑。

  立法目的

  明确供应商提出质疑的范围、条件、时限和形式。

  供应商对政府采购活动事项可以提出质疑,是体现供应商知情权和监督权的一项重要规定。为了充分保障供应商正确行使这项权利,同时也防止供应商不适当地使用质疑的权利,对供应商提出质疑的条件和范围、时限和形式,需要作出明确的规定。

  本法规定的含义

  本法第五十二条关于供应商就政府采购活动事项提出质疑问题的规定,包括以下几个方面的含义:

  1.质疑的范围。

  政府采购活动事项范围很广,供应商对这些事项如有疑问,都可以进行询问。但是,供应商如要提出质疑,就必须按照本法规定执行和接受约束,供应商也应当承担质疑的相关责任,否则,就会给政府采购活动进程造成不必要的干扰。按照本法规定,供应商提出质疑的范围,只包括采购文件、采购过程以及中标、成交结果等三个方面的事项。这些事项,对于供应商来说至关重要,在政府采购活动中受到供应商的高度重视。因此,本法将提出质疑的范围限制在采购文件、采购过程以及中标、成交结果内,比较符合实际情况,对有效、及时解决争议比较有利。

  2.质疑的条件。

  在政府采购活动中,出于多方面的考虑,供应商可能会比较随意地对采购文件、采购过程和中标、成交结果等事项,向采购人提出质疑。如果没有一定的限制条件,就会使采购人承担过重的工作量。因此,本法规定,供应商提出质疑,就必须有认为采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己的权益受到损害的事实和理由。如果采购文件、采购过程和中标、成交结果与质疑供应商没有关系,或者供应商没有提出采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己的权益受到损害的事实与理由,供应商不宜提出质疑;同事同理,采购人可以不受理这种情况的质疑。需要注意的是,提出质疑是供应商的一项法定权利,只要符合规定条件,即供应商认为采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己的权益受到损害,就可以向采购人提出质疑。

  3.质疑的时限。

  政府采购活动是一个连续不断的过程,供应商如果认为采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己的权益受到损害,就应当及时提出质疑。否则,就可能给采购过程的连续性带来不利影响。因此,本法规定,供应商应当在知道或者应知其权益受到损害之日起七个工作日内,向采购人提出质疑。否则,采购人可以不接受质疑。

  4.质疑的形式。

  按照本法规定,供应商对采购文件、采购过程和中标、成交结果提出质疑,必须采用书面形式。供应商如采用口头形式提出质疑,是没有法律效力的,采购人可不予书面答复。

  执行中应注意的问题

  执行本法关于供应商就政府采购活动事项提出质疑问题的规定,需要注意以下几个问题:

  1.采购人不得拒绝答复供应商依法提出的质疑。

  供应商认为采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己的权益受到损害的,无论是政府采购活动正在进行,还是政府采购活动结束以后,都可以依法向采购人提出质疑,采购人不得以采购活动正在进行或者已经结束等理由拒绝答复供应商的质疑。

  2.供应商提出质疑的环节,应当是供应商知道或者应知其权益受到损害。

  3.供应商提出质疑时,要注意在有效时间内提出,超过法律规定时间,将会影响质疑答复工作。

  对供应商质疑的答复

  本法第五十三条对采购人答复供应商质疑的问题作出了规定,即采购人应当在收到供应商的书面质疑后七个工作日内作出答复,并以书面形式通知质疑供应商和其他有关供应商,但答复的内容不得涉及商业秘密。

  立法目的

  明确采购人对供应商提出质疑进行答复的时限、形式及答复内容的要求,以提高和规范处理质疑的办事效率和行为。

  采购人收到供应商提出的书面质疑后,应当及时研究答复。如果采购人对此拖拖拉拉,不及时进行研究,更不想及时作出答复,或者敷衍了事,不仅会延缓问题的解决,甚至会引发不必要的纠纷,影响采购活动的顺利进行。答复供应商的质疑,是一项非常严肃的事情,也是采购过程中的正常管理环节,采购人必须认对街,不能口头上敷衍了事,而应当以书面形式正式答复。同时,政府采购活动中会涉及采购人、供应商的各种不宜公开的商业秘密,采购人在其作出的书面答复中应当回避。如果答复中涉及了不宜公开的商业秘密,将会对采购活动产生不良影响,也会损害其他供应商的权益。因此,有必要对采购人答复供应商的时限、形式和答复内容的要求等作出明确规定。

  本规定的含义

  本法第五十三条关于采购人答复供应商质疑问题的规定,包括以下几个方面的含义:

  1.采购人应当在收到供应商的书面质疑后七个工作日内作出答复。

  采购人面对的供应商较多,供应商提出质疑的事项可能比较复杂,在供应商提出书面质疑后,采购人需要一定的时间进行研究,提出答复意见。但是,采购人研究答复的时间也不宜过长。因此,本法综合考虑各方面的因素,确定了采购人在收到供应商的书面质疑后七个工作日内作出答复。

  2.采购人应当以书面形式作出答复,并通知质疑供应商和其他有关供应商。

  及时对供应商提出的质疑作出答复,是采购人应尽的义务。采购人只有形成正式的书面答复意见,才能表明自己已经履行了法定义务。同时,由于在一项政府采购活动中有多个供应商参加,采购人对质疑供应商所提质疑事项作出的答复,很可能既关系到质疑供应商,也涉及参加这一采购活动的其他有关供应商。因此,采购人的书面答复,不仅应当通知质疑供应商,也要通知其他有关供应商。

  3.采购人在其作出的书面答复中,内容不得涉及商业秘密。

  政府采购在具体采购时是一种交易行为,在这个交易过程中,不可避免地存在着采购人和供应商的一些商业秘密。采购人如果将这些商业秘密予以公开,会产生较为严重的不良后果。因此,本法明确要求采购人的答复不得涉及商业秘密。

  执行中应注意的问题

  执行本法关于采购人答复供应商质疑问题的规定,需要注意的是,无论供应商提出质疑的事项是否合理,采购人都应当认真对待,按时以书面形式作出答复,不能以供应商提出的事项不合理等理由而置之不理。

  对比较复杂的质疑事项,采购人可组织有关专家研究后,再予以答复。

  口头答复,包括电话答复,都不符合本法规定的答复规定,其答复也不具有法律效力。

  采购代理机构对供应商询问和质疑的处理

  本法五十四条对采购人委托采购代理机构开展的采购活动如何质疑和答复作出了规定,即采购人委托采购代理机构采购的,供应商可以向采购机构提出询问或者质疑,采购代理机构应当依照本法第五十一条、第五十三条的规定就采购人委托授权范围内的事项作出答复。

  立法目的

  明确对通过代理机构进行采购的活动如何质疑,以及代理机构对供应商提出的询问和质疑进行代理的义务和权限。

  按照本法第二章的有关规定,采购人采购纳入集中采购目录的政府采购项目,必须委托设区的市、自治州以上人民政府根据本级政府采购项目组织集中采购的需要设立的集中采购机构代理采购;采购未纳入集中采购目录的政府采购项目,可以自行采购,也可以委托集中采购机构在委托的范围内代理采购。采购人可以委托经国务院有关部门或者省级人民政府有关部门认定资格的采购代理机构,在委托的范围内办理政府采购事宜。无论是集中采购机构还是其他采购代理机构,都不属于采购人,而是根据其与采购人签订的委托代理协议,在采购人委托的范围内政府采购事宜的采购代理机构。这些采购代理机构在采购活动中,必须在依法确定的委托代理事项范围内,享受委托代理协议中约定的权利,履行委托代理协议中约定的义务,不能越权行事。

  但是,采购代理机构在采购活动中,具体输有关的采购事项,如制作和公布采购文件,参与和组织采购过程中诸多环节的操作工作,向供应商通知中标和成交结果等。作为采购人的代理机构,往往直接面向供应商。在这种情况下,采购人对其已经委托采购代理机构办理的采购事项的具体细节,就不可能完全了解和掌握,甚至可能完全不了解和掌握。如果供应商对采购代理机构承办的采购活动事项有疑问的,或者认为采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己的权益受到损害的,不能直接向采购代理机构提出询问或者质疑,而只能向采购人提出,无疑会给采购人增加不必要的困难和负担,也会对供应商及时得到答复产生不利的影响。因此,赋予采购代理机构对供应商提出的询问或者质疑作出答复的职责,非常必要,本法对此作出了相应的规定。

  本法规定的含义

  本法关于采购代理机构负责答复供应商询问和质疑问题的规定,包括以下几个方面的含义:

  1.采购人委托采购代理机构采购的,供应商可以向采购代理机构提出询问或者质疑,采购代理机构应当依照本法第五十一条、第五十三条的规定作出相应答复。

  采购代理机构一旦接受采购人的委托办理采购事宜,就开始以采购人名义对外从事采购活动,并与供应商直接打交道。在这种情况下,供应商就可以直接向采购代理机构提出询问和质疑。采购代理机构在收到供应商的询问后,应当及时作出答复,但答复的内容不得涉及商业秘密。对于供应商提出的质疑,采购代理机构也应当在收到书面质疑后七个工作日内以书面形式作出答复,并通知质疑供应商和其他有关供应商,但答复的内容不得涉及商业秘密。

  2.采购代理机构对供应商提出的询问和质疑,必须就采购人委托授权范围内的事项作出答复。

  采购代理机构在接受采购人的委托办理采购事宜时,与采购人是一种委托代理关系,在采购活动中的权限要受委托权限的限制。因此,采购代理机构在对供应商提出的询问或者质疑作出答复时,只限于采购人委托授权范围内的事项,至于采购人委托授权范围以外的事项,仍然应当由采购人负责答复。

  执行中应注意的问题

  执行本法关于采购代理机构负责答复供应商询问和质疑问题的规定,需要注意以下几个问题:

  1.采购代理机构对于采购人委托授权范围内的事项,可以以自己的名义答复供应商。

  2.采购代理机构对于采购人委托授权范围以外的事项,不能擅自作出答复。

  如果供应商提出口头询问,采购代理机构应当告知供应商向采购人提出;如果供应商提出书面询问或者书面质疑,采购代理机构应当负责及时转送采购人答复,并通知供应商,不得无故将书面询问和书面质疑退回供应商。

  质疑供应商的投诉

  本法第五十五条对质疑供应商投诉的问题作了规定,即质疑供应商对采购人、采购代理机构的答复不满意或者采购人、采购代理机构未在规定的时间内作出答复的,可以在答复期满后十五个工作日内向同级政府采购监督管理部门投诉。所谓答复期满,是指采购人、采购代理机构收到供应商书面质疑后的七个工作日已经到期,采购人、采购代理机构仍然没有作出答复。

  立法目的

  明确质疑供应商在质疑阶段无法解决问题时,采取进一步投诉的条件和时限。

  在政府采购活动中,参加采购的供应商如果能顺利成为中标者或者成交人,就与采购人、采购代理机构成了合作伙伴;如果不能成为中标者或成交人,就有可能因有非正常原因与采购人、采购代理梦见产生纠纷。尤其是供应商在认为采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己的权益受到损害,向采购人、采购代理机构提出质疑得不到及时、正确处理的情况下,与采购人、采购代理机构对立的情绪就会明显增加。造成这种局面的原因,既可能出自供应商本身,也可能出自采购人、采购代理机构。当采购人、采购代理机构对供应商提出的质疑作出的答复不能令质疑供应商信服,或者采购人、采购代理机构没有在规定的期限内答复质疑供应商,使供应商的权益没有得到保障时,就需要为质疑供应商继续提供一个公正、迅速解决问题的救济途径,以使供应商权益得到有效保护。当然,提供这样一个救济途径可以有多种选择。从国际上来看,有的国家和地区由财政部门负责处理,有的国家和地区由独立的采购仲裁机构负责处理,也有不少国家和地区则由地方法院负责裁决。根据我国目前的实际情况,各级财政部门作为下令采购监督管理部门,不参与具体的政府采购活动,处于比较中立的地位,完全有条件和能力处理政府采购活动中产生的纠纷和问题。基于以上考虑,本法对供应商提出投诉的有关问题由政府采购监督管理部门负责作出了规定。

  本法规定的含义

  本法关于质疑供应商投诉问题的规定,包括以下几个方面的含义:

  1.质疑供应商对采购人、采购代理机构的答复不满意或者采购人、采购代理机构未在规定的时间内作出答复的,可以进入投诉程序,即向同级政府采购监督管理部门提出投诉。

  供应商向采购人、采购代理机构提出质疑,采购人、采购代理机构一般都会及时作出答复。但是,由于受多种因素的影响,采购人、采购代理机构可能会在答复中避重就轻,致使供应商不能得到满意的答复,或者会未按照规定的时间作出答复。在这种情况下,质疑供应商就可以向同级政府采购监督管理部门提出投诉。

  2.质疑供应商的投诉,应当在答复期满后十五个工作日内提出。

  供应商提出质疑的事项,对其权益的影响有轻有重。对于一般影响的事项,经采购人、采购代理机构答复后,供应商可能不再提出异议。对于有较为严重影响的事项,如果采购人、采购代理机构作出的答复不能令其满意,或者采购人、采购代理机构逾期不作出答复,供应商就可以提出投诉。由于进入投诉程序后,其处理时间一般要比质疑时间相对长一些,因此,供应商在提出投诉前,也需要慎重考虑权衡。为此,本法规定质疑供应商提出投诉的时间为答复期满后十五个工作日。

  执行中应注意的问题

  执行本法关于质疑供应商投诉问题的规定,需要注意以下几个问题:

  1.供应商投诉的事项仅限于可以提出质疑的事项范围内,即采购文件、采购过程和中标、成交结果。

  2.供应商认为采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己的权益受到损害的,必须先向采购人提出书面质疑。

  质疑供应商只有在对采购人、采购代理机构的答复不满意或者采购人、采购代理机构未在规定的时间内作出答复的情况下,才能提出投诉。

  3.供应商只能向采购人或者采购代理机构的同级政府采购监督管理部门投诉,不可能越级投诉,也不可以向其他部门投诉。

  4.要注意投诉有效时间。

  如果超过答复期满后十五个工作日,其投诉应视为无效,不应受理。

  投诉的处理

  本法第五十六条对政府采购监督管理部门处理质疑供应商投诉的问题作出了规定,即政府采购监督管理部门应当在收到投诉后三十个工作日内,对投诉事项作出处理决定,并以书面形式通知投诉人和与投诉事项有关的当事人。

  立法目的

  明确政府采购监督管理部门处理投诉事项的时限和形式。

  政府采购监督管理部门收到供应商的投诉后,需要组织人员对投诉事项的有关情况,进行深入细致的调查、取证、审查和核实,以查明事实真相,在此基础上,依法作出处理规定。政府采购监督管理部门在处理投诉过程中,还可能会遇到各种复杂情况,有的投诉事项涉及的问题可能非常重大,如果研究处理时间过短,则不利于问题的慎重解决;如果处理的时间过长,也不利于政府采购活动的正常进行和供应商权益的保护。同时,处理投诉是政府采购监督管理部门的法定职责,也是一件非常严肃的工作,不能只作口头答复。因此,本法对政府采购监督管理部门作出投诉处理决定的时间和形式提出了明确的要求。

  本法规定的含义

  本法关于政府采购监督管理部门处理质疑供应商投诉问题的规定,包括以下几个方面的含义:

  1.政府采购监督管理部门应当在收到投诉后三十个工作日内,对投诉事项作出处理决定。

  处理投诉是政府采购监督管理部门的法定职责,质疑供应商提出投诉以后,政府采购监督管理部门要在规定的时间内认真进行调查研究,慎重作出处理决定。在处理过程中,政府采购监督管理部门不能久拖不办,应当本着实事求是和高度负责的精神,区分投诉的不同情况,尽快对投诉事项作出处理。

  2.政府采购监督管理部门在对投诉事项作出处理决定后,应当以书面形式通知投诉人和与投诉事项有关的当事人。

  对投诉处理的结果既涉及投诉人,也会涉及与投诉事项有关的当事人。因此,政府采购监督管理部门作出投诉处理决定后,必须同时通知投诉人和与投诉有关的当事人。这里所称的与投诉事项有关的当事人,既包括对供应商质疑作出答复的采购人或者采购代理机构,也包括与投诉事项有关的其他供应商。

  执行中应注意的问题

  执行本法关于下令采购监督管理部门处理质疑供应商投诉问题的规定,需要注意的是,政府采购监督管理部门作为监督政府采购活动的政府采购机关,要充分听取投诉人和其他有关方面的意见,公正对待所有当事人,不能对采购人、采购代理机构有所偏向,也不能偏向供应商。

  政府采购监督管理部门应当建立规范的投诉处理工作程序,要注意集中研究决定,遇重大事项时,应当组织有关方面的专家研究,确保决定准确无误。

  投诉处理期间采购活动的暂停

  本法第五十七条对投诉处理期间暂停采购活动的问题作出了规定,即政府采购监督管理部门在处理投诉事项期间,可以视具体情况书面通知采购人暂停采购活动,但暂停时间最长不得超过三十日。

  立法目的

  明确政府采购监督管理部门在投诉事项处理期间可以暂停采购活动以及暂停采购活动的最长时间。

  供应商就采购文件、采购过程和中标、成交结果向采购人或者采购代理机构提出质疑以后,不满意质疑答复或者逾期未得到答复,向政府采购监督管理部门投诉,并且有充足的理由和证据,如果再继续采购活动,就可能因投诉事项使其供应商或采购人权益受到很大损害。在这种情况下,实行采购活动暂停制度显得很有必要。但是,采购活动必须讲求效率,不能无限期停止。因此,本法在规定政府采购监督管理部门可以根据具体情况暂停采购活动的同时,明确规定了暂停采购活动的最长期限。

  本法规定的含义

  本法关于投诉处理期间暂停采购活动问题的规定,包括以下几个方面的含义:

  1.政府采购监督管理部门在处理投诉事项期间,可以视具体情况书面通知采购人暂停采购活动。

  这里所称的具体情况,往往非常复杂,不同投诉事项,不同的采购环节,情况都不可能一样。比如,采购人在公布的招标文件中规定供应商的特定条件,以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇,直接导致一部分供应商不能参加采购活动;采购人在采购过程中没有采用招标文件中公布的采购方式进行采购,招标采购中应予废标的而没有废标,采用竞争性谈判、询价方式采购没有遵循法定的程序等,导致一部分供应商的权益受损;采购人不依法确定中标、成交供应商,从而使得依法供应商当中标、成交的供应商失去中标、成交资格,等等。上述各种情况的出现,都会使投诉人的权益在不同程度上受到损害。但这些情况不能在法律中一一列出,因此,只有赋予政府采购监督管理部门在暂停采购中以较大的自由裁量权。

  2.政府采购监督管理部门在处理投诉事项期间,决定采购人暂停采购活动的时间最长不得超过三十天。

  政府采购监督管理部门虽然可以视具体情况暂停采购活动,但也不可以无限期暂停。因此本法规定了最长暂停时间为三十天。

  3.政府采购监督管理部门决定暂停采购活动,应当以书面形式通知采购人。

  执行中应注意的问题

  执行本法关于投诉处理期间暂停采购活动问题的规定,需要注意以下几个问题:

  1.政府采购监督管理部门在决定暂停采购活动时,不能随意行使甚至滥用暂停采购的权力,应当全面考虑采购人、投诉人和其他供应商等各个方面的权益。

  2.暂停采购活动的三十天为最长时间,应当连续计算,包括节假日。

  供应商不服投诉处理决定的救济

  本法第五十八条对供应商不服政府采购监督管理部门的投诉处理决定寻求行政和司法救济的问题作出了规定,即投诉人对政府采购监督管理部门的投诉处理决定不服或者政府采购监督管理部门逾期未作处理的,可以依法申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼。

  立法目的

  明确投诉人不服投诉处理决定可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

  政府采购监督管理部门对投诉人的投诉事项作出的处理决定,是一项具体行政行为,法律并没有规定这种具体行政行为可以成为最终裁决。因此,投诉人对政府采购监督管理部门的投诉处理决定不服,或者政府采购监督管理部门逾期未作处理的,可以通过行政和司法救济途径依法寻求救济。按照本法规定,投诉人对政府采购监督管理部门作出的投诉处理决定如有不服,或者政府采购监督管理部门逾期未作处理的,投诉人有权依法向其上一级行政机关申请行政复议,也有权依法直接向人民法院提起行政诉讼。

  本法规定的含义

  本法关于供应商不服政府采购监督管理部门投诉处理决定的救济问题的规定,包括以下几个方面的含义:

  1.投诉人对政府采购监督管理部门的投诉处理决定不服或者政府采购监督管理部门逾期未作处理的,可以依法申请行政复议。

  按照行政复议法的规定,投诉人可以自收到投诉处理决定之日起六十日内,向该政府采购监督管理部门的本级人民政府申请行政复议,或者向上一级政府采购监督管理部门申请行政复议。如果投诉处理决定是由财政部作出的,投诉人应当向财政部申请行政复议。行政复议机关收到行政复议申请后,应当在五个工作日内进行审查并决定是否受理,对不予受理的,应当书面告知申请人;对决定予以受理的,应当及时进行审查、研究,提出处理意见,在自受理申请之日(即收到申请之日)起六十日内作出维持、撤销、变更原投诉处理决定或者确认原投诉处理决定违法的行政复议决定,并书面通知申请人。

  2.投诉人对政府采购监督管理部门的投诉处理决定不服或者政府采购监督管理部门逾期未作处理的,可以依法向人民法院提起行政诉讼。

  根据行政诉讼法的规定,投诉人不服投诉处理决定直接向人民法院提起行政诉讼的,应当在收到投诉处理决定之日起三个月内,向作出投诉处理决定的政府采购监督管理部门所在地的基层人民法院提出。如果投诉处理决定是由财政部作出的,投诉人应当向财政部所在地的中级人民法院提出。人民法院接到起诉状后,经审查在七日内立案或者作出裁定不予受理。一经立案,人民法院将及时进行审理,并根据不同情况,在立案之日起三个月内分别作出维持、撤销或者部分撤销原投诉处理决定的第一审判决。投诉人对第一审判决不服,有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。人民法院审理上诉案件,一般在收到上诉状之日起两个月内作出终审判决。

  执行中应注意的问题

  执行本法关于供应商不服政府采购监督管理部门投诉处理决定的救济问题的规定,需要注意以下几个问题:

  1.投诉人可以依法先行申请行政复议。

  投诉人对政府采购监督管理部门作出的投诉决定如有不服,或者政府采购监督管理部门逾期未作处理的,可以依法先行申请行政复议。对行政复议决定不服的,再依法向人民法院提起行政诉讼。投诉人对政府采购监督管理部门作出的投诉处理决定如有不服,或者政府采购监督管理部门逾期未处理的,也可以不经过复议程序而直接向人民法院提起行政诉讼。

  2.投诉人申请行政复议,应当向作出投诉处理决定的政府采购监督管理部门的同级人民政府或者上一级政府采购监督管理部门提出。

  接受复议申请的人民政府或政府采购监督管理部门的法制机构应当依法作出复议决定。

  政府采购监督管理部门监督检查的职责和主要内容

  本法第五十九条对政府采购监督管理部门监督检查职责和主要内容作出了规定,即政府采购监督管理部门应当加强对政府采购活动及集中采购机构的监督检查。监督检查的主要内容是:(一)有关政府采购的法律、行政法规和规章的执行情况;(二)采购范围、采购方式和采购程序的执行情况;(三)政府采购人员的职业素质和专业技能。

  立法目的

  明确政府采购监督管理部门监督检查的职责和主要内容。

  政府采购监督管理部门的主要职责是拟订和执行政府采购政策、审批政府采购预算和计划,拟订集中采购目录、限额标准和公开招标数额标准,指导政府采购业务、监督检查各项政府采购活动,负有依法对政府采购活动和集中采购机构监督管理的重大职责,等等。监督管理部门履行职责的状况,对于保证法律正确实施至关重要。同时,也要确保监督管理部门不超越法律规定的职责,影响正常工作开展。因此,本法对政府采购监督管理部门加强监督检查的重点提出了要求,政府采购监督管理部门必须坚决贯彻落实。政府采购监督管理部门加强对政府采购活动的监督检查,应当是全方位、多层次的监督检查,既包括对采购人、采购代理机构的采购活动进行检查,也包括对供应商参加政府采购活动的情况进行监督检查,尤其要对集中采购机构加强检查。也就是说,凡是涉及政府采购活动的,政府采购监督管理部门都必须加强监督检查,及时发现问题,解决问题,并对违法行为依法进行处理。但是,政府采购监督管理部门加强政府采购活动的监督,范围广,内容多,法律中不能一一作出规定。本法采用列举的办法,对政府采购监督管理部门应当加强监督检查的主要内容作出了规定。

  本法规定的含义

  本法关于政府采购监督管理部门监督检查职责和主要内容的规定,包括以下几个方面的含义:

  1.政府采购监督管理部门应当加强对政府采购活动及集中采购机构的监督检查。

  2.政府采购监督管理部门实施监督检查具体包括三个方面的主要内容。

  (1)监督检查有关政府采购的法律、行政法规和规章的执行情况。政府采购法是规范政府采购行为的基本法律,围绕政府采购法的贯彻实施,国务院将制定有关实施办法,财政部以及地方人大、政府也要制定一系列的地方性法规、规章和其他具体办法。在政府采购实施过程中,还需要适用招标投标、合同管理等方面的法律、行政法规和规章。所有与政府采购有关的法律制度是否得到全面、正确执行,都会对政府采购活动产生直接影响。因此,政府采购监督管理部门必须加强对有关政府采购的法律、行政法规和规章的执行情况的全面监督检查。

  (2)监督检查采购范围、采购方式和采购程序的执行情况。按照法律规定的采购范围、采购方式和采购程序实施采购,是贯彻政府采购公平、公开、公正原则的重要基础。基于目前的现实情况,不按照规定的采购范围、采购方式和采购程序实施采购的现象依然不同程序地存在。比如采购人对纳入集中采购目录的政府采购项目不委托集中采购机构实行集中采购,对应当实行公开招标方式采购的项目擅自采用竞争性谈判等其他方式采购,在采用招标、竞争性谈判、询价方式采购中不完全遵循法定程序等等,严重影响了政府采购的严肃性、公正性,损害了国家利益、社会公共利益和供应商的合法权益。因此,政府采购监督管理部门必须重点抓好采购范围、采购方式和采购程序执行情况的监督检查。

  (3)监督检查政府采购人员的职业素质和专业技能。采购人员具备良好的职业素质和较高的专业技能,是有效遏制采购中的腐败行为、提高政府采购的质量和效益、保证政府采购活动顺利进行的基础和关键。采购人、采购代理机构虽然会对采购人员加强教育和培训,不断提高其职业素质和专业技能,但由于客观条件的限制或者受其他因素的制约,采购人员的职业素质和专业技能往往不可能完全符合采购工作的需要。因此,政府采购监督管理部门在制定采购人员职业素质与专业技能的具体标准和要求的同时,必须大力加强对采购人员的职业素质和专业技能的监督检查。

  执行中应注意的问题

  执行本法关于政府采购监督管理部门监督检查职责和主要内容的规定,需要注意以下几个问题:

  1.政府采购监督管理部门应对所有政府采购当事人进行监督检查。

  本法明确了政府采购监督管理部门应当加强集中采购机构的监督检查,并不是指只能对集中采购机构进行监督检查,对其他政府采购当事人就不需要加强监督检查。

  2.政府采购监督管理部门应对政府采购活动进行全方位的监督检查。

  政府采购监督管理部门在实施监督检查中,主要应当关注有关政府采购的法律、行政法规和规章的执行情况,采购范围、采购方式和采购程序的执行情况,政府采购人员的职业素质和专业技能,同时还要对政府采购活动中的其他情况进行监督检查。

  集中采购机构的设置要求以及采购代理机构与行政机关的关系界定

  本法第六十条对集中采购机构的设置要求以及采购代理机构与行政机关的关系界定问题作出了规定,即政府采购监督管理部门不得设置集中采购机构,不得参与政府采购项目的采购活动。采购代理机构与行政机关不得存在隶属关系或者其他利益关系。

  立法目的

  明确集中采购机构的设置要以衣采购代理机构与行政机关之间的关系,以建立相互制约的监督机制。

  政府采购监督管理部门对政府采购活动和集中采购机构负有监督管理的重要职责。如果政府采购监督管理部门直接设置集中采购机构,直接参与政府采购项目的采购活动,集监督者和操作者于一身,既当“裁判员”,又当“运动员”,根本不可能形成有效的监督机制,难以保证公正地开展各项采购活动,也无法公平地处理投诉等事项和处理政府采购中的违法违纪行为,真正履行监督职能。因此,政府采购监督管理部门和集中采购机构应当在管理体制上、运行机制上既要有联系,又要相对分离。政府采购监督管理部门设置集中采购机构和参与政府采购项目中有关商业性活动的现象应当被禁止。同时,集中采购代理机构是政府设立的事业单位,属于服务性机构,其主要职责是根据法律规定接受采购人委托办理集中采购目录规定的事项,为采购人提供服务,这种委托关系是法律规定,具有强制性,所以,集中采购代理机构同时又是政府采购事项的具体承办者,代表政府和采购人与供应商直接进行采购联系。因此,集中采购代理机构应当真正成为独立的采购服务机构,为政府所有采购人服务,不应当与任何行政机关存在隶属关系或者其他利益关系。

  本法规定的含义

  本法关于集中采购机构的设置要求以及采购代理机构与行政机关的关系办公室问题的规定,包括以下几个方面的含义:

  1.政府采购监督管理部门不得设置集中采购机构,不得参与政府采购项目的采购活动。

  自1996年实行政府采购制度改革试点以来,各地陆续设立了政府采购管理机构和执行机构(集中采购机构),到2000年,各地政府采购机构建设已基本完成。在已经成立的政府集中采购机构中,绝大多数都是政府设立并挂靠在财政部门内部。在改革初期,由财政部门管理集中采购机构,有利于推动改革的进程,也取得了很大的成效。但是,随着改革的进一步深入,这种管理体制的弊端日趋明显,既不利于集中采购机构的专业化发展,也不利于发挥财政部门对集中采购机构的监督管理作用,不能形成相互制约的运行机制。为此,本法明确规定了政府采购监督管理部门不得设置集中采购机构,不得参与政府采购项目的采购活动。

  2.集中采购代理机构与行政机关不得存在隶属关系或者其他利益关系。

  集中采购代理机构是政府设立的为一级政府中所有采购人服务的专门机构,不是为哪个部门服务的机构,并且它的职能是代表所有单位的采购人与供应商进行交易,所以,庆当客观、公开地履行职责。如果集中采购机构隶属于有关行政机构,或者与行政机关存在其他利益上的联系,容易在客观上存在利用与行政机关的特殊关系谋取不正当利益的可能性,有违政府采购公平、公开、公正原则。为此,本法明确规定了采购代理机构与行政机关不得存在隶属关系或者其他利益关系,就是指该机构无主管部门,上级主管就是政府,这就为保证集中采购代理机构独立履行职责、有关行政机关依法行使监督职能、维护良好的政府采购市场秩序、有效制止腐败,提供了可靠的法律保障。

  执行中应注意的问题

  执行本法关于集中采购机构的设置要求以及采购代理机构与行政机关的关系界定问题的规定,需要注意以下向个问题:

  1.集中采购机构的设置要求。

  按照本法的规定,今后凡是挂靠在财政部门的集中采购机构和挂靠在其他部门的集中采购机构,都要依法律规定进行改革。需要继续设立的,也必须符合本法的有关规定。但是,清理整顿的步骤和办法,应当按照国务院的有关规定执行。

  2.采购代理机构与行政机关的关系界定。

  基于本法有关采购代理机构与行政机关不得存在隶属关系或者其他利益关系的规定,除了政府采购监督管理部门不得设置集中采购机构以外,其他任何政府部门也不能设立集中采购机构(不包括部门为本系统集中采购而经政府批准设立的采购机构)。

  3.采购代理机构的业务要相对独立。

  该机构的业务要相对独立,要在规定的范围内开展采购活动,并接受政府采购监督管理部门的考核和检查。

  集中采购机构的内部监督管理

  本法第六十一条对集中采购机构的内部监督管理部门作出了规定,即集中采购机构应当建立健全内部监督管理制度。采购活动的决策和执行程序应当明确,并相互监督、相互制约。经办采购的人员与负责采购合同审核、验收人员的职责权限应当明确,并相互分离。

  立法目的

  明确集中采购机构应当建立健全内部监督管理制度,防止各种不规范行为和集中腐败现象的发生。

  集中采购机构是由设区的市、自治州以上人民政府根据本级政府采购项目组织集中采购的需要批准设立的非营利事业法人,根据采购人的委托代理采购纳入集中采购目录的政府采购项目,这是集中采购机构的法定职责和义务。集中采购机构进行政府采购活动,要充分利用其职业条件,做到采购价格低于市场平均价格、采购的效率更高、采购的质量更加优良,而且应当提供更为良好的服务。要保证集中采购机构在政府采购活动中全面符合上述要求,并防止出现“大集中大腐败”现象,就需要大力加强对集中采购机构的全方位监督。对于集中采购机构的监督,除了政府采购监督管理部门、政府其他有关部门以及社会力量等外部监督外,集中采购机构的内部监督至关重要。为此,本法规定了集中采购机构应当建立健全内部监督管理制度。

  本法规定的含义

  本法关于集中采购机构的内部监督管理问题的规定,包括以下几个方面的含义:

  1.集中采购机构应当建立健全内部监督管理制度。

  建立健全内部监督管理制度包括诸多方面的内容,最核心的问题就是在集中采购机构内部形成一种相互制衡的约束机制。这不仅是顺应政府采购活动正常高效进行的需要,也是维护国家利益和社会公共利益的重要措施。

  2.集中采购机构采购活动的决策和执行程序应当明确,并相互监督、相互制约。

  集中采购机构必须明确、合理地制定政府采购活动的决策和执行程序,并使决策和执行两套程序相互监督、相互制约,决策程序中不能包含执行程序,更不能以执行程序代替决策程序。

  3.集中采购机构经办采购的人员与负责采购合同审核、验收人员的职责权限应当明确,并相互分离。

  政府采购活动由多个环节组成,包括拟订和公布招标文件,招标评标或者谈判、询价、确定中标、成交供应商,根据中标、成交结果审核、签订采购合同,对供应商履约的验收等,在一项采购活动的全过程中,在什么环节由哪些人员参加,这些人员有哪些职责权限,集中采购机构都应当作出明确的规定。尤其重要的是,经办采购的人员与负责采购合同审核、验收人员必须相互分离,经办采购的人员不能负责采购合同的审核和验收,负责采购合同审核、验收的人员不能经办采购。

  4.集中采购机构应该按照管理环节和流程设置内部机构,以体现相互制约关系。

  执行中应注意的问题

  执行本法关于集中采购机构的内部监督管理问题的规定,需要注意以下几个问题:

  1.政府采购监督管理部门庆加强指导和规范。

  建立健全内容监督管理制度不仅是集中采购机构的重要职责,同时也是政府采购监督管理部门的职责,政府采购监督管理部门应当加强对集中采购机构建立健全内部监督管理制度的指导和规范。

  2.要形成规范的工作程序。

  建立岗位责任制,明确工作责任和任务,形成规范的工作程序。在内部组织机构设置上,要体现相互监督、相互制约的原则。

  3.人员可以互相轮换。

  集中采购机构经办采购的人员与负责采购合同审核、验收人员应当相互分离,并不是指所有人员的岗位始终是一成不变的,经办采购的人员与负责采购合同审核、验收人员可以互相轮换。

  4要注意对人员业务素质的培训,建立定期内部轮岗制度。

  集中采购机构采购人员的任职要求以及培训与考核

  本法第六十二条对集中采购机构采购人员的任职要求以及培训与考核问题作出了规定,即集中采购机构的采购人员应当具有相关职业素质和专业技能,符合政府采购监督管理部门规定的专业岗位任职要求。集中采购机构对其工作人员应当加强教育和培训;对采购人员的专业水平、工作实绩和职业道德状况定期进行考核。采购人员经考核不合格的,不得继续任职。

  立法目的

  明确集中采购机构的采购人员专业岗位任职要求以及集中采购机构对其采购人员的培训与考核,真正提高集中采购水平。

  政府采购工作是一项政策性强、涉及面广、专业水平要求高的工作,涉及经济科学、自然科学、社会科学等多学科知识,要求采购人员不仅要熟悉政府采购的法律法规和政策,还应当掌握招标投标、合同管理、商品性能等多方面的知识和技能。集中采购机构作为由政府批准设立的法定采购代理机构,在为采购人承办代理采购事项中负有极其重要的职责,对集中采购的采购人员理当要有更高的要,集中采购机构的采购人员都应当成为政府采购方面的专业人才。只有这样,才能适应采购工作的需要,确保采购活动高效率、高质量开展。但是,真正熟悉法律、政策、业务的采购人员还比较缺乏,而采购任务又日益繁重。因此,必须下大力气抓好人员的教育与培训工作,这是集中采购机构的一项长期而迫切的任务。除了加强对采购人员的教育和培训以外,还必须严格对采购人员进行考核,确保采购队伍始终保持蓬勃生机。

  本法规定的含义

  本法关于集中采购机构采购人员的任职要求以及培训与考核问题的规定,包括以下几个方面的含义:

  1.集中采购机构的采购人员应当具有相关职业素质和专业技能,符合政府采购监督管理部门规定的专业岗位任职要求。

  政府采购监督管理部门必须对集中采购机构的各个岗位进行认真的分析研究,按照采购活动的不同环节合理确定专业岗位,具体规定每个专业岗位的任职要求。集中采购机构在配备采购人员时,必须严格按照政府采购监督管理部门规定的专业岗位任职要求进行,不可以将不符合专业岗位任职要求的人员安排在采购岗位上。

  2.集中采购机构对其工作人员应当加强教育和培训。

  由于政府采购工作对采购人员职业素质和专业技能的高要求,集中采购机构加强对其工作人员的教育和培训尤其重要。为了促使集中采购机构高度重视采购人员的教育和培训工作,建立一支高素质、高水平的采购专业队伍并保持相对稳定,本法作出了集中采购机构对其工作人员应当加强教育和培训的规定,集中采购机构应当严格遵照执行,并采取有效措施贯彻落实。

  3.集中采购机构应当对采购人员的专业水平、工作实绩和职业道德状况定期进行考核。

  建立和保持一支高素质、高水平的采购队伍,是集中采购机构履行法定采购职责的基础。为了始终保持有一支素质优良、作风过硬的采购队伍,集中采购机构在加强教育和培训的同时,必须采取措施对采购人员实行严格的考核制度,形成优胜劣汰的良性机制。为此,本法规定,集中采购机构对采购人员的专业水平、工作实绩和职业首选状况应当定期进行考核。采购人员经考核不合格的,不得继续任职。

  执行中庆注意的问题

  执行本法关于集中采购机构采购人员的任职要求以及培训与考核问题的规定,需要注意以下几个问题:

  1.政府采购监督管理部门对集中采购机构的采购人员的专业岗位要求,应当提出明确、具体的规范,并督促集中采购机构严格执行。

  2.政府采购监督管理部门要制定集中采购机构工作人员教育和培训的相应管理办法,并监督集中采购机构加强对采购人员的教育和培训工作。

  3.集中采购机构对采购人员的考核,应当严格执行政府采购监督管理部门制定的考核管理办法。

  政府采购项目采购标准和采购结果的公开

  本法第六十三条对政府采购项目的采购标准和采购结果的公开问题作出了规定,即政府采购项目的采购标准应当公开。采用本法规定的采购方式的,采购人在采购活动完成后,应当将采购结果予以公布。

  立法目的

  明确政府采购项目的采购标准、采购结果应当公开,也是体现公开原则要求的措施之一。

  公开透明是政府采购的基本原则,也是防止腐败行为、保障政府采购顺利进行的重要措施。根据本法的规定,除涉及商业秘密的以外,政府采购的所有信息,都应当及时向社会公开发布。在这些需要公开的信息中,政府采购项目的采购标准以及采购结果的公开尤其重要,因此,本法着重对此作了专门规定。

  本法规定的含义

  本法关于政府采购项目的采购标准和采购结果的公开问题的规定,包括以下几个方面的含义:

  1.政府采购项目的采购标准应当公开。

  所谓采购标准,是指采购人按照国家有关规定、国际或者国内公认的标准以及采购人实际需要确定的采购对象规格、性能等方面的基本要求。采购标准是供应商衡量其参加采购活动能力、风险与利益,确定是否参加以及如何参加政府采购的重要依据,是政府采购监督管理部门以及其他监督部门对采购活动实施监督的主要内容,也是采购人保证采购质量、完成采购任务的基础。因此,采购人应当准确地确定采购标准并按照规定予以公开。

  2.采用本法规定的采购方式的,采购人在采购活动完成后,应当将采购结果予以公 布。

  采购结果的公布与采购标准的公开具有同样的重要意义。根据本法的规定,政府采购可以采用公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价以及国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式。凡是采用本法规定的采购方式的,其采购结果都应当由采购人予以公布。

  执行中应注意的问题

  执行本法关于政府采购项目的采购标准和采购结果的公开问题的规定,需要注意的是,在采用非公开招标方式采购的过程中,采购人依法只需要与部分供应商发生联系,并向这部分供应商公开信息,也可以将政府采购项目的有关信息向全社会公布。总之,采购人在整个采购活动完成后,应当按照本法的规定,将采购结果予以公布。

  采购人选择采购方式和采购程序的法定要求

  本法第六十四条对采购人选择采购方式和采购程序的法定要求作出了规定,即采购人必须按照本法规定的采购方式和采购程序进行采购。任何单位和个人不得违反本法规定,要求采购人或者采购工作人员向其指定的供应商进行采购。

  立法目的

  明确采购人必须按照法定方式和程序采购,并禁止任何单位和个人干预和要求采购人指定供应商。

  按照法律规定的采购方式和采购程序进行采购,是对采购人的基本要求,是实现公开、公平、公正原则的保证,是维护国家利益和社会公共利益,以及供应商合法权益的需要。因此,本法规定,采购人必须按照本法规定的采购方式和采购程序进行采购。采购人按照法律规定的采购方式和采购程序进行采购,也是排除政府采购活动中非法干扰的有效途径。由于实践中非法干扰政府采购活动正常进行的现象时有发生,因此,必须在法律中明确予以禁止。

  本法规定的含义

  本法关于采购人选择采购方式和采购程序的法定要求的规定,包括以下几个方面的含义:

  1.采购人必须按照本法规定的采购方式进行采购。

  根据本法的规定,政府采购可以采用公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价以及国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式,并且明确公开招标应作为政府采购的主要采购方式。应当公开招标的项目,因特殊情况需要采用公开招标以外的采购方式的,应当在采购活动开始前获得设区的市、自治州以上人民政府采购监督管理部门的批准。采购人在确定采购方式时,应当严格遵守法律规定,不能采用法律规定之外的任何采购方式;依法应当采用公开招标方式采购的,不得擅自采用其他方式采购。风是采用法律规定之外的采购方式采购,或者应当公开招标采购但未经批准擅自采用公开招标方式以外的其他采购方式的,中标、成交结果都是无效的,采购人及其有关责任人员应当受到相应的法律制裁。

  2.采购人必须按照本法规定的采购程序进行采购。

  在政府采购活动中,程序合法非常重要。严格按照规定的程序进行采购,从总体上说,有利于提高采购效率,保证采购项目的质量。但在某些情况下,对采购人来说,可能比较繁琐,采购人往往会采取一些不适当的方法,减少采购程序的某些环节,甚至可能不遵循规定的程序。不按照规定程序办理采购事务,带来的后果是严重的,不仅损害了政府采购的公平性,而且不利于政府采购立法宗旨的全面实现,无论其出发点或者某项采购的结果如何,都是应当被严格禁止的。本法规定了各种采购方式下的采购基本程序,如招标采购适用招标投标法规定的程序,竞争性谈判采购必须遵守成立谈判小组、制定谈判文件、确定邀请参加谈判的供应商名单、谈判、确定成交供应商等程序性规定,询价采购必须遵守成立询价小组、确定被询价的供应商名单、询价、确定成交供应商等程序性规定,等等;还规定了政府采购合同签订以及对供应商履约进行验收的程序。所有这些规定,采购人在政府采购活动中都必须严格遵守,不得违反。如果因为违反法定程序进行采购而对中标、成交结果产生严重影响的,其中标、成交结果应当视作无效,由此给供应商造成损害的,采购人应当承担相应的赔偿责任,采购人及其有关责任人员也应当受到相应的法律制裁。

  3.任何单位和个人不得违反本法规定,要求采购人或者采购工作人员向其指定的供应商进行采购。

  对于供应商而言,由于受经济利益的驱动,可能会采取各种非常手段,谋取中标或成交资格。与此同时,现实生活中往往又存在着一些拥有权势且想利用职权谋取不正当利益的前段时间和个人。这些单位和个人一旦与有不良企图的供应商相互勾结,就会利用职权非法干预政府采购活动,要求采购人或者采购工作人员向其指定的供庆商进行采购。为了杜绝这类腐败现象,保证政府采购活动的健康进行,本法规定,任何单位和个人不得违反本法规定,要求采购人或者采购工作人员向其指定的供应商进行采购。

  执行中应注意的问题

  执行本法关于采购人选择采购方式和采购程序的法定要求的规定,需要注意的是,任何单位和个人要求采购人向其指定的供应商进行采购的,采购人应当及时向政府采购监督管理部门反映,政府采购监督管理部门应当及时处理。

  政府采购监督管理部门对政府采购项目采购活动的检查

  本法第六十五条对政府采购监督管理部门对政府采购项目采购活动进行检查的问题作出了规定,即政府采购监督管理部门应当对政府采购项目的采购活动进行检查,政府采购当事人应当如实反映情况,提供有关材料。

  立法目的

  明确政府采购监督管理部门应当对政府采购监督管理部门的法定职责,以及政府采购当事人应当接受检查。

  依法对政府采购活动实施监督检查是政府采购监督管理部门的法定职责,明确赋予政府采购监督管理部门对政府采购项目的采购活动的检查权,有利于政府采购监督管理部门监督作用的充分发挥。政府采购监督管理部门应当正确、充分地使用法定的检查权,对参加政府采购活动的所有当事人依法进行检查。但是,由于受多种因素的影响,政府采购当事人可能不会很自觉地接受检查,甚至拒绝检查。因此,必须对政府采购当事人接受政府采购监督管理部门的检查问题提出严格的要求。

  本法规定的含义

  本法关于政府采购监督管理部门对政府采购项目采购活动进行检查问题的规定,包括以下几个方面的含义:

  1.政府采购监督管理部门应当对政府采购项目的采购活动进行检查。

  对政府采购活动进行监督检查是政府采购监督管理部门承担的法定职责,政府采购监督管理部门要使其监督职责得以切实、有效地履行,就必须对每个政府采购项目的具体采购活动进行检查,否则,其监督职能根本无法实现。根据本法的规定,政府采购监督管理部门有权对任何政府采购项目的采购活动进行检查。在实施检查过程中,政府采购监督管理部门可以向参与该项目采购活动的采购人、采购代理机构、供应商等所有当事人了解情况,听取意见,核查问题,并可以要求当事人提供有关材料。

  2.政府采购监督管理部门对政府采购项目的采购活动进行检查时,政府采购当事人应当如实反映情况,提供有关材料。

  政府采购监督管理部门对政府采购项目的采购活动进行检查的主要对象,是政府采购当事人开展或者参加采购活动的情况,这些情况通常通过采购活动记录、采购预算、招标文件、投标文件、评标标准、评估报告、定标文件、合同文本、验收证明、质疑答复以及其他有关文件、资料反映出来。政府采购当事人所提供的情况和资料是否真实、准确,直接影响到检查的结果,影响到国家利益、社会公共利益和供应商的切身利益。因此,政府采购当事人在接受政府采购监督管理部门的检查时,应当如实反映情况,提供有关材料。只有这样,才能保证检查的有效进行,任何拒绝政府采购监督管理部门的检查、在接受检查中隐瞒真实情况及材料的行为,都是违法的,都要受到相应的法律制裁。

  执行中应注意的问题

  执行本法关于政府监督管理部门对政府项目采购活动进行检查问题的规定,需要注意的是,政府采购监督管理部门检查政府采购项目的采购活动,应当依法进行,检查人员一般不应少于两人。

  政府采购监督管理部门对集中采购机构的考核

  本法第六十六条对政府采购监督管理部门对集中采购机构的考核问题作出了规定,即政府采购监督管理部门应当对集中采购机构的采购价格、节约资金效果、服务质量、信誉状况、有无违法行为等事项进行考核,并定期如实公布考核结果。

  立法目的

  明确政府采购监督管理部门考核集中采购机构的采购事项并公布考核结果。

  集中采购机构是根据法律规定由政府专门设立的采购代理机构,采购人采购纳入集中采购目录的政府采购项目,必须委托集中采购机构代理采购,不得自行采购,更不得委托其他采购代理机构采购。集中采购机构在代理过程中,处于十分特殊的地位,拥有比较大的权力,对集中采购机构的要求自然也就十分严格。根据本法的规定,集中采购机构进行政府采购活动,应当符合采购价格低于市场平均价格、采购效率更高、采购质量优良和服务良好的要求。要使集中采购机构真正符合上述要求,防止集中采购机构产生腐败,比较有效的办法就是对集中采购机构进行考核。本法的规定,就是针对上述情况作出的。

  本法规定的含义

  本法关于政府采购监督管理部门对集中采购机构考核的规定,包括以下几个方面的含义:

  1.政府采购监督管理部门应当对集中采购机构的采购价格、节约资金效果、服务质量、信誉状况、有无违法行为等事项全面进行考核。

  政府采购监督管理部门对集中采购机构进行考核,不能局限于个别事项,必须对其各个方面实行综合考核,考核的事项主要应当包括采购价格、节约资金效果、服务质量、信誉状况、有无违法行为等。

  2.政府采购监督管理部门对集中采购机构的有关事项进行考核,应当定期如实公布考核结果。

  考核的目的主要是督促集中采购机构更加自觉地遵守法律,不断提高采购质量和采购水平,防止腐败行为,考核结果的公开化是实现考核目的的根本要求。因此,政府采购监督管理部门对集中采购机构有关事项进行考核后,必须定期如实公布考核结果。

  执行中应注意的问题

  执行本法关于政府采购监督管理部门对集中采购机构考核的规定,需要注意的是,政府采购监督管理部门应当就考核集中采购机构有关事项的问题,制定具体的考核办法,并严格执行。

  依照法律、行政法规的规定对政府采购负有行政监督职责的政府有关部门的监督

  本法第六十七条依照法律、行政法规的规定对政府采购负有行政监督职责的政府有关部门的监督问题作出了规定,即依照法律、行政法规的规定对政府采购负有行政监督职责的政府有关部门,应当按照其职责分工,加强对政府采购活动的监督。

  立法目的

  明确依照法律、行政法规的规定对政府采购负有行政监督职责的政府有关部门在监督政府采购活动中的职责。

  加强对政府采购活动的监督是政府采购监督管理部门的重要职责,依照法律、行政法规的规定,对政府采购负有行政监督职责的政府有关部门,也同样要认真履行职责,加强对政府采购活动的监督。这既是政府有关部门的权力,同时也是政府有关部门的义务,各有关部门尖当严格依照职责分工,各司其职,密切配合,共同做好对政府采购活动的监督工作。

  本法规定的含义

  本法关于依照法律、行政法规定的规定对政府采购负有行政监督职责的政府有关部门的监督问题的规定,包括以下几个方面的含义:

  1.依照法律、行政法规的规定,对政府采购负有行政监督职责的政府有关部门,应当加强对政府采购活动的监督。

  这种监督活动是专业性的,与财政部门的综合性监督有所区别。如对纳入政府采购范围并实行招标方式采购的工程项目采购活动的监督。九届全国人大常委会第十一次会议于1999年8月30日通过了招标投标法,对招标投标活动进行了比较全面的规范。其中规定,有关行政监督部门依法对招标投标活动实施监督,依法查处招标投标活动中的违法行为,对招标投标活动的行政监督及有关部门的具体职权划分,由国务院规定。为了较好地使本法与招标投标法相衔接,本法规定,政府采购工程进行招标投标的,适用招标投标法。根据上述规定,对政府采购工程招标投标活动的监督,应当依照招标投标法和国务院的规定,由政府有关部门在各自职责范围内分别进行监督。

  2.依照法律、行政法规的规定,对招投标的监督应当按照各自的职责分工进行。

  根据招标投标法的规定,2000年5月3日,国务院办公厅印发了由中央机构编制委员会办公室拟订并经国务院同意的《关于国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工的意见》。这个《意见》中明确规定,工业(含内贸)、水利、交通、铁道、民航、信息产业等行业和产业项目的招投标活动的监督,分别由经贸、水利、交通、铁道、民航、信息产业等行政主管部门负责;各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装项目和市政工程项目的招投标活动的监督,由建设行政主管部门负责。对政府采购工程招标投标活动的监督,应当按照上述规定原则,由政府有关部门分别负责。

  执行中应注意的问题

  执行本法关于依照法律、行政法规的规定对政府采购负有行政监督职责的政府有关部门的监督问题的规定,需要注意的是,依照法律、行政法规的规定对政府采购负有行政监督职责的政府有关部门,应当按照其职责分工对政府采购活动的监督,并不排除政府采购监督管理部门依法对政府采购活动的监督。同时,也要尽量避免多头监督、重复监督。

  审计机关的监督

  本法第六十八条对审计机关的监督问题作出了规定,即审计机关应当对政府采购进行审计监督。政府采购监督管理部门、政府采购各当事人有关政府采购活动,应当接受审计机关的审计监督。

  立法目的

  明确审计机关对政府采购进行审计监督的职责。

  审计机关是各级人民政府依法设立的,对本级各部门和下政府预算的执行情况和决算,以及预算外资金的管理和使用情况,进行审计监督的专门机关。审计法规定,国务院各部门和地方各级人民政府及其各部门的财政收支,国有的金融机构和企业事业组织的财务收支,以及其他应当接受审计的财政收支、财务收支,都应当依法接受审计监督。而本法规定的政府采购,是指各级国家机关、事业单位和团体组织,使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。因此,这种财政性资金支出活动及其相关活动的情况,自然应当接受审计监督。

  本法规定的含义

  本法关于审计机关监督的规定,包括以下几个方面的含义:

  1.审计机关应当主动加强对政府采购的审计监督。

  加强对政府采购的审计监督,是法律赋予审计机关的职责,同时也是审计机关应当履行的义务。审计机关必须依法履行职责,可以对整修政府采购活动进行审计监督,也可以对政府采购项目实行专项审计。

  2.政府采购监督管理部门、政府采购各当事人的有关政府采购活动,应当接受审计机关的审计监督。

  依据审计法的规定,审计机关在履行审计职责的过程中,有权检查被审计单位的会计凭证、会计账薄、会计报表以及其他与财政收支或者财务收支有关的资料和资产,被审计单位不得拒绝;有权就审计事项的有关问题向有关单位和个人进行调查,并取得有关证明材料。对于审计机关依法进行的审计,有关单位和个人应当予以支持、协助,如实向审计机关反映情况,提供有关证明材料。因此,审计机关对政府采购实施审计监督时,与审计事项有关的政府采购监督管理部门、采购人、采购代理机构以及供应商等,都必须依法接受监督,不得拒绝和阻碍,否则将会被依法追究相应的法律责任。

  执行中应注意的问题

  执行本法关于审计机关监督的规定,需要注意的是,审计机关对政府采购进行审计监督应当是全方位的监督,除了对政府采购监督管理部门、采购人、集中采购机构进行审计监督外,还可以对其他采购代理机构、供应商实施审计监督。

  监察机关的监督

  本法第六十九条对监察机关的监督问题作出了规定,即监察机关应当加强对参与政府采购活动的国家机关、国家公务员和国家行政机关任命的其他人员实施监察。

  立法目的

  明确监察机关对参与政府采购活动的人员实施监察的职责。

  监察机关是县级以上各级人民政府依法设立的专门行使监察职能的机关,依法履行对国家行政机关、国家公务员和国家行政机关任命的其他人员实施监察的职责。依据行政监察法的规定,监察部负责对国务院各部门及其国家公务员、国务院及国务院各部门任命的其他人员以及省、自治区、直辖市人民政府及其领导人员实施监察。县级以上地方各级人民政府监察机关对本级人民政府各部门及其国家公务员、本级人民政府及本级人民政府各部门任命的其他人员以及下一级人民政府及其领导人员实施监察。县级人民政府监察机关还对本辖区所属的乡级人民政府的国家公务员以及乡级人民政府任命的其他人员实施监察。根据上述规定,监察机关可以依法对参与政府采购活动的国家机关、国家公务员和国家行政机关任命的其他人员实施监察。

  本法规定的含义

  本法关于监察机关监督问题的规定,含义比较明确,即监察机关应当加强对参与政府采购活动的国家机关、国家公务员和国家行政机关任命的其他人员实施监察。

  对参与政府采购活动的有关公职人员依法实施监察,对于防止和惩治政府采购活动中的腐败行为,促进廉政建设具有非常重要而特殊的意义。在我们社会主义国家,行政机关及其工作人员必须廉洁奉公,全心全意为人民服务,决不允许把人民赋予的权力作为自己谋取不正当利益的工具。但是,由于我国目前还处在社会主义初级阶段,经济体制仍然处在转轨时期,各种法律、法规尚不十分完善和配套,尤其在政府采购领域,权力相对集中,采购金额巨大,仅与利的诱惑性很强,少数公职人员经不起考验,出现了行贿受贿、弄权渎职、以权谋私等现象。从近年来各地的政府采购实践看,这种现象并非个别存在。因此,必须大力加强对有关公职人员的行政监察,促进政府采购工作健康发展。近年来不少地方针对政府采购活动中存在腐败行为,十分注意发挥监察机关的职能,邀请监察机关派工作人员加强对政府采购活动的监督,效果非常明显。本法的规定,就是在充分总结各地实践经验的基础上作出的。各级监察机关应当认真落实本法的规定,切实加强对参与政府采购活动的国家机关、国家公务员和国家行政机关任命的其他人员的监察,保障政府采购活动的廉洁和高效。

  执行中应注意的问题

  执行本法关于监察机关监督问题的规定,需要注意的是,监察机关对政府采购实施监察的范围,仅限于对参与政府采购活动的国家机关、国家公务员和国家行政机关任命的其他人员,不包括参加政府采购活动的其他人员。

  政府采购活动的社会监督

  本法第七十条对政府采购活动的社会监督问题作出了规定,即任何单位和个人对政府采购活动中的违法行为,有权控告和检举,有关部门、机关应当依照各自职责及时处理。

  立法目的

  明确任何单位和个人都拥有对政府采购活动中的违法行为实行监督的权利。

  保证政府采购依照公开、公平、公正原则规范运行,关键在于建立一个全方位、多层次、科学有效的监督制约机制。在这个监督机制中,应当包括政府采购监督管理部门、对政府采购负有行政监督职责的政府有关部门、审计机关、监察机关的外部监督,包括采购人、采购代理机构和内部监督,包括供应商的监督,还应当包括全社会任何单位和个人的社会监督。由于社会监督的主体和对象都具有很强的广泛性,而且不受暗、地点和方式等因素的限制,因此,应当充分发挥社会监督的力量,以保证本法的有效实施,维护国家利益和社会公共利益。基于上述原因,本法就社会监督问题专门作出了明确规定。

  本法规定的含义

  本法关于政府采购活动社会监督的规定,包括以下几个方面的含义:

  1.任何单位和个人对政府采购活动中的违法行为,有权控告和检举。

  对政府采购活动中的违法行为依法进行控告和检举,是任何单位和个人的法定权利,各级国家机关、各企业事业单位、社会团体、其他各种组织和公民个人都可以依法行使这一权利。控告和检举的对象,包括政府采购当事人、政府采购监督管理部门和政府其他有关部门在政府采购活动中的任何违法行为。

  2.对于任何单位和个人对政府采购活动中的违法行为的控告和检举,有关部门、机关应当依照各自职责及时处理。

  在处理控告和检举事项时,有关部门、机关应当依法进行调查、核实,及时进行处理,并将处理结果告知控告人和检举人。

  执行中应注意的问题

  执行本法关于政府采购活动社会监督问题的规定,需要注意的是,有关部门、机关收到控告和检举后,对不属于本部门、本机关管辖的事项,应当及时转送有管辖权的部门和机关负责处理。

  采购人、采购代理机构一般违法行为所应承担的法律责任

  本法第七十一条对采购人、采购代理机构一般违法行为所应承担的法律责任作出了规定,即采购人、采购代理机构有下列情形之一的,责令限期改正,给予警告,可以并处罚款,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,由其行政主管部门或者有关机关给予处分,并予通报:(一)应当采用公开招标方式而擅自采用其他方式采购的;(二)擅自提高采购标准的;(三)委托不具备政府采购业务代理资格的机构办理采购事务的;(四)以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇的;(五)在招标采购过程中与投标人进行协商谈判的;(六)中标、成交通知书发出后不与中标、成交供应商签订采购合同的;(七)拒绝有关部门依法实施监督检查的。

  立法目的

  明确采购人、采购代理机构的一般违法行为所应当承担的法律责任。

  采购人、采购代理机构是政府采购活动的直接参加者,在政府采购活动中处在关键位置,对政府采购活动的依法进行起着重大作用,应当严格执行法律规定。由于现实生活中多种不良因素的影响,采购人、采购代理机构在从事政府采购活动中违反法律规定的现象不同程序地存在,有的还相当严重。对这些违法行为,应当规定严格的惩处措施,以保证政府采购的规范运行,维护国家利益和社会公共利益,保护供应商的合法权益。本法第八章首先对采购人、采购代理机构违反本法规定应当承担的法律责任分条作出了规定。由于采购人、采购代理机构违反本法规定应当承担的法律责任分条作出了规定。由于采购人、采购代理机构的违法行为情节轻重不同,所产生的后果有所区别,所应当承担的法律责任相应就要有所区别。本法第七十一条对采购人、采购代理机构的一般违法行为应当承担的法律责任作出了规定。

  本法规定的含义

  本法关于采购人、采购代理机构一般违法行为所应承担的法律责任的规定,包括以下几个方面的含义:

  1.采购人、采购代理机构的一般违法行为,包括以下几种情形。

  (1)应当采用公开招标方式而擅自采用其他方式采购。根据本法的规定,政府采购原则上以公开招标采购为主,特殊情况可以经批准采取邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价以及国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式,所以,公开招标是政府采购的主要采购方式。采购人应当采用公开招标但因特殊情况而需要采用公开招标以外的其他采购方式采购货物或者服务的,应当在采购活动开始前获得设区的市、自治州以上人民政府采购项目未经批准擅自采用其他方式采购,属于违法行为。采购代理机构在代理采购中不采用规定方式或者擅自改变采购方式,同样是违法的。

  (2)擅自提高采购标准。采购标准一经确定和公开,即成为采购人和供应商的共同依据,采购人、采购代理机构不得擅自变更,否则,属于违法行为。

  (3)委托不具备政府采购业务代理资格的机构办理采购事务。根据本法的规定,采购人采购纳入集中采购目录的政府采购项目,必须委托集中采购机构代理采购;采购未纳入集中采购目录的政府采购项目,可以自行采购,也可以委托集中采购机构或经国务院有关部门或者省级人民政府有关部门认定资格的采购代理机构,在委托的范围内办理政府采购事宜。采购人不按照法律规定委托集中采购机构或者委托没有政府采购业务代理资格的机构办理采购事务,都是不允许的,应当承担相应的法律责任。

  (4)以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇。公平对待所有供应商是采购人、采购代理机构的法定义务,采取任何方式偏袒某些供应商,而对其他供应商实行差别待遇或者歧视待遇,属于法律禁止的行为。

  (5)在公开招标采购过程中与投标人进行协商谈判。这一行为直接影响到采购活动和采购结果的客观、公正,应当予以禁止。

  (6)中标、成交通知书发出后,不与中标、成交供应商签订采购合同。政府采购合同是采购人与供应商之间约定相互权利和义务的法律凭证,是保证中标、成交结果得以有效执行的基础。按照本法的规定,采购人与中标、成交供应商应当在中标、成交通知书发出之日起三十日内,按照采购文件确定的事项签订政府采购合同。如果采购人在中标、成交通知书发出后的规定日期内,不与中标、成交供应商签订采购合同,对中标、成交供应商的合法权益是一个极大的损害,应当被法律所禁止。

  (7)拒绝有关部门依法实施监督检查。按照本法的规定,政府采购监督管理部门、对政府采购负有行政监督职责的政府有关部门、审计机关、监察机关有权对采购人、采购代理机构及其工作人员依法实施监督检查,采购人、采购代理机构必须依法接受监督检查。采购人、采购代理机构如果拒绝有关部门依法实施监督检查,则属于违法行为,应当追究法律责任。

  2.采购人、采购代理机构有一般违法行为之一的,应当承担下列形式的法律责任。

  (1)责令限期改正。责令限期改正是对违法行为采取的一种补救性行政措施,要求当事人在规定时间内停止违法行为,并予以纠正。本条规定的责令限期改正,是指政府采购监督管理部门对于有上述违法行为的采购人或者采购代理机构,要求其对应当采用公开招标方式的项目进行公开招标,恢复采购标准,委托具备政府采购业务代理资格的机构的办理采购事务,取消对供应商实行差别待遇或者歧视待遇的不合理条件,停止与投标人进行协商谈判,与中标、成交供应商签订采购合同,接受有关部门依法进行的监督检查等。

  (2)警告。警告是行政机关对违反行政管理秩序的行为给予的申诫性质的行政处罚,处罚的力度相对较轻。本条规定的警告,属于行政处罚,它与行政处分中的警告虽然名称相同,但是性质完全不同。

  (3)罚款。罚款是行政机关对违反行政管理秩序的行为给予的财产性质的行政处罚。

  (4)处分。本条规定的处分是指行政处分,包括对直接负责的主管人员和其他直接责任人员的处分,由其行政主管部门或者有关机关根据情节轻重,作出警告、记过、记大过、降级、降职或者开除的处理决定,并要给予通报。

  执行中应注意的问题

  执行本法关于采购人、采购代理机构一般违法行为所应承担的法律责任的规定,需要注意的是,本法虽然规定了对有一般违法行为的采购人、采购代理机构处以罚款,但没有规定罚款的具体数额或者幅度,需要由国务院作出具体规定。有关部门在处以罚款时,应当按照国务院的规定执行,不得随意罚款。

  采购人、采购代理机构严重违法行为所应承担的法律责任

  本法第七十二条对采购人、采购代理机构严重违法行为所应承担的法律责任作出了规定,即采购人、采购代理机构及其工作人员有下列情形之一,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,处以罚款,有违法所得的,并处没收违法所得,属于国家机关工作人员的,依法给予行政处分;(一)与供应商或者采购代理机构恶意串通的;(二)在采购过程中接受贿赂或者获取其他不正当利益的;(三)在有关部门依法实施的监督检查中提供虚假情况的;(四)开标前泄露标底的。

  立法目的

  明确采购人、采购代理机构严重违法行为所应承担的法律责任。

  采购人、采购代理机构及其工作人员与供应商或者采购代理机构恶意串通,在采购过程中接受贿赂或者获取其他不正当利益,在有关部门依法实施的监督检查中提供虚假情况,以及在开标前泄露标底,都是非常严重的违法行为,其至会构成犯罪。对上述违法行为,构成犯罪的,应当依法追究刑事责任;尚未构成犯罪的,也应当给予较重的行政处罚和行政处分。为此,本法第七十二条将采购人、采购代理机构的上述违法行为归并在一起,并规定了相应的法律责任。

  本法规定的含义

  本法关于采购人、采购代理机构严重违法行为所应承担的法律责任的规定,包括以下几个方面的含义:

  1.采购人、采购代理机构及其工作人员的严重违法行为,包括以下几种情形。

  (1)采购人、采购代理机构及其工作人员与供应商恶意串通,或者采购人及其工作人员与采购代理机构恶意串通。

  (2)在采购过程中接受贿赂或者获取其他不正当利益。

  (3)在有关部门依法实施的监督检查中提供虚假情况。

  (4)开标前泄露标底。

  2.采购人、采购代理机构及其工作人员与供应商恶意串通,或者采购人及其工作人员与采购代理机构恶意串通,在采购过程中接受贿赂或者获取其他不正当利益,在有关部门依法实施的监督检查中提供虚假情况,以及在开标前泄露标底,构成犯罪的,应当依法追究刑事责任。

  3.采购人、采购代理机构及其工作人员虽有上述严重违法行为,但尚未构成犯罪的,应当依法追究下列形式的法律责任。

  (1)处以罚款。

  (2)没收违法所得。没收违法所得是行政机关对违反行政管理秩序的行为给予的财产性质的行政处罚。没收违法行为人的违法所得,使其在经济上得不到任何好处,增强了制止违法行为的针对性和有效性。在本法规定的严重违法行为中,除在有关部门依法实施的监督检查中提供虚假情况以外,采购人、采购代理机构及其工作人员与供应商恶意串通,在采购过程中接受贿赂或者获取其他不正当利益,开标前泄露标底,都是与获得经济利益密切相关的。这些经济利益一旦实现,就构成了违法所得。根据本条规定,采购人、采购代理机构及其工作人员实施了上述违法行为,除了依法处以罚款以外,对有违法所得的,应当同时没收其违法所得。

  (3)对有关国家机关工作人员依法给予行政处分。

  执行中应注意的问题

  执行本法关于采购人、采购代理机构严重违法行为所庆承担的法律责任的规定,需要注意以下几个问题:

  1.不能擅自以罚代刑。

  采购人、采购代理机构及其工作人员严重违法行为之一且构成犯罪的,有关部门应当按照法定的程序,将案件以及相关材料,全部移送有关管辖权的司法机关,由其依法追究刑事责任,不能擅自以罚代刑。

  2.不得随意罚款。

  本法虽然规定了对有严重违法行为的采购人、采购代理机构及其工作人员处以罚款,但没有规定罚款的具体数额或者幅度,需要由国务院作出具体规定。有关部门在处以罚款时,应当按照国务院的规定执行,不得随意罚款。

  采购人、采购代理机构的违法行为影响中标、成交结果的处理办法

  本法第七十三条对采购人、采购代理机构的违法行为影响中标、成交结果的处理办法作出了规定,即有前两条违法行为之一影响中标、成交结果或者可能影响中标、成交结果的,按下列情况分别处理:(一)未确定中标、成交供应商的,终止采购活动;(二)中标、成交供应商已经确定但采购合同尚未履行的,撤销合同,从合格的中标、成交候选人中另行确定中标、成交供应商;(三)采购合同已经履行的,给采购人、供应商造成损失的,由责任人承担赔偿责任。

  立法目的

  明确采购人、采购代理机构的违法行为影响中标、成交结果的处理办法。

  采购人、采购代理机构在政府采购活动中发生的违法行为,都有可能对中标、成交结果直接或者间接地产生影响。但是,由于政府采购活动是一个连续不断的过程,采购人、采购代理机构在这个过程中发生的上述违法行为,有的可能立即被发现,有的可能没有被及时发现,因此,要消除这些违法行为对中标、成交结果的影响,就需要根据采购进程的不同环节,采取不同的处理办法。本法对此作出了明确规定。

  本法规定的含义

  本法关于采购人、采购代理机构的违法行为影响中标、成交结果的处理办法的规定,包括以下几个方面的含义:

  1.采购人、采购代理机构的违法行为影响中标、成交结果或者可能影响中标、成交结果,但未确定中标、成交供应商的,终止采购活动。

  这是在中标、成交结果形成之前采取的一种比较简便的处理办法。在未确定中标、成交供应商之前,一旦发现采购人、采购代理机构有上述违法行为,而且有事实证明这种违法行为已经影响中标、成交结果或者可能会影响中标、成交结果,应当由有关监督部门责令终止采购活动。

  2.采购人、采购代理机构的违法行为影响中标、成交结果或者可能影响中标、成交结果,中标、成交供应商已经确定但采购合同尚未履行的,撤销合同,从合格的中标、成交候选人中另行确定中标、成交供应商。

  这是在中标、成交结果已经形成,政府采购合同已经签订但尚未履行时采取的一种处理办法。这种办法比较复杂,它要求撤销已经签订的政府采购合同,取消原有中标、成交供应商的中标、成交资格。同时,采购人、采购代理机构应当从合格的中标、成交候选人中另行确定中标、成交供应商,并与其签订政府采购合同。

  3.采购人、采购代理机构的违法行为影响中标、成交结果或者可能影响中标、成交结果,但是采购合同已经履行的,给采购人、供应商造成损失的,由责任人承担赔偿责任。

  在采购合同已经履行的情况下,重新选择中标、成交供应商已不可能,赔偿损失成为一种可行的办法。根据本法的规定,由于采购人、采购代理机构及其工作人员的违法行为而给采购人、供应商造成损失的,责任人必须承担赔偿责任。

  执行中应注意的问题

  执行本法关于采购人、采购代理机构的违法行为影响中标、成交结果的处理办法的规定,需要注意以下几个问题:

  1.只有在违法行为确实对中标、成交结果产生影响,或者有足够的证据证明违法行为对中标、成交结果可能产生影响时,才能按照本法的规定,分别不同情况进行处理。

  2.采购人、采购代理机构的违法行为对中标、成交结果构成影响的,其采购活动将被终止,并重新依法组织采购活动。

  采购人对应当实行集中采购的政府采购项目不委托集中采购机构代理采购所应承担的法律责任

  本法第七十四条对采购人对应当实行集中采购的政府采购项目不委托集中采购机构代理采购所应承担的法律责任作出了规定,即采购人对应当实行集中采购的政府采购项目,不委托集中采购机构实行集中采购的,由政府采购监督管理部门责令改正;拒不改正的,停止按预算向其支付资金,由其上级行政主管部门或者有关机关依法给予其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处分。

  立法目的

  明确采购人对应当实行集中采购的政府采购项目不委托集中采购机构代理采购所应承担的法律责任。

  根据本法的规定,采购人采购纳入集中采购目录的政府采购项目,必须委托采购机构代理采购。纳入集中采购目录属于通用的政府采购项目的,应当委托集中采购机构代理采购;属于本部门、本系统有特殊要求的项目,应当实行部门集中采购;属于本单位有特殊要求的项目,经省级以上人民政府批准,可以自行采购。采购人对应当实行集中采购的政府采购项目,如果不委托集中采购机构实行集中采购,属于违法行为,应当受到法律制裁。

  本法规定的含义

  本法关于采购人对应当实行集中采购的政府采购项目不委托集中采购机构代理采购所应承担法律责任的规定,包括以下几个方面的含义:

  1.采购人对应当实行集中采购的政府采购项目,不委托集中采购机构实行集中采购的,由政府采购监督管理部门责令改正。

  集中采购目录是由省级以上人民政府根据需要确定并公布的集中采购项目范围,是提高采购效益、确保采购质量的重要基础。纳入集中采购目录的政府采购项目,除个别确有特殊要求的项目,经省级以上人民政府批准,可以自行采购以外,采购人都必须委托集中采购机构代理采购。对于采购人不委托集中采购机构代理采购的行为,政府采购监督管理部门应当责令改正。

  2.停止按预算支付资金。

  采购人对应当实行集中采购的政府采购项目,不委托集中采购机构实行集中采购的,经政府采购监督管理部门责令改正而拒不改正的,停止按预算向其支付资金。这是对采购人较为严厉的一种制裁措施,也是督促采购人纠正违法行为的有效办法。

  3.给予直接负责的主管人员和其他直接责任人员处分。

  采购人对应当实行集中采购的政府采购项目,不委托集中采购机构实行集中采购的,经政府采购监督管理部门责令改正而拒不改正的,由其上级行政主管部门或者有关机关依法给予直接负责的主管人员和其他直接责任人员处分。

  执行中应注意的问题

  执行本法关于采购人对应当实行集中采购的政府采购项目不委托集中采购机构代理采购所应承担法律责任的规定,需要注意以下几个问题:

  1.政府采购监督管理部门停止按预算向有违法行为的采购人支付的资金,既可以是纳入采购人政府采购预算实行集中采购的项目资金(含预算内和预算外资金),也可是采购人自行采购的政府采购项目所需资金。

  2.采购人对应当实行集中采购的政府采购项目,不委托集中采购机构实行集中采购的,经下令采购监督管理部门责令改正而拒不改正的,政府采购监督管理部门应当向其上级行政主管部门或者有关机关提出书面建议,依法给予其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处分;有关行政主管部门或者有关机关应当及时予以处理,并将处理结果告知政府采购监督管理部门。

  采购人未依法公布政府采购项目的采购标准和采购结果所应承担的法律责任

  本法第七十五条对采购人未依法公布政府采购项目的采购标准和采购结果所应承担的法律责任作出了规定,即采购人未依法公布政府采购项目的采购标准和采购结果的,责令改正,对直接负责的主管人员依法给予处分。

  立法目的

  明确采购人未依法公布政府采购项目的采购标准和采购结果所应承担的法律责任。

  根据本法的规定,政府采购项目的采购标准应当公开。采用本法规定的采购方式的,采购人在采购活动完成后,应当将采购结果予以公布。采购人未依法公布政府采购项目的采购标准和采购结果,属于违法行为,应当承担相应的法律责任。

  本法规定的含义

  本法关于采购人未依法公布政府采购项目的采购标准和采购结果所应承担法律责任的规定,包括以下几个方面的含义:

  1.采购人未依法公布政府采购项目的采购标准和采购结果的,责令改正。

  依法公布政府采购项目的采购标准和采购结果,是采购人的法定义务,政府采购监督管理部门、政府其他有关部门发现采购人未依法公布政府采购项目的采购标准和采购结果的,应当责令改正,采购人应当立即改正,按照有关部门的要求公布采购标准和采购结果。

  2.采购人未依法公布政府采购项目的采购标准和采购结果的,对直接负责的主管人员依法给予处分。

  未依法公布政府采购项目的采购标准和采购结果,关键在于采购人直接负责的主管人员。因此,本法只规定对直接负责的主管人员依法给予处分。

  执行中应注意的问题

  执行本法关于采购人未依法公布政府采购项目的采购标准和采购结果所应承担法律责任的规定,需要注意的是,政府采购监督管理部门发现采购人未依法公布政府采购项目的采购标准和采购结果的,应当建议该采购人的上级行政主管部门或者有关监察机关对直接负责的主管人员依法给予处分,不能自行给予处分。

  采购人、采购代理机构违反规定隐匿、销毁应当保存的采购文件或者伪造、变造采购文件所应承担的法律责任

  本法第七十六条对采购人、采购代理机构违反规定隐匿、销毁应当保存的采购文件或者伪造、变造采购文件所应承担的法律责任作出了规定,即采购人、采购代理机构违反本法规定隐匿、销毁应当保存的采购文件或者伪造、变造采购文件的,由政府采购监督管理部门处以二万元以上十万元以下的罚款,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分,构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  立法目的

  明确采购人、采购代理机构违反规定隐匿、销毁应当保存的采购文件或者伪造、变造采购文件所应承担的法律责任。

  采购文件是采购人、采购代理机构从事采购活动的书面凭证,包括采购活动记录、采购预算、招标文件、投标文件、评标标准、评估报告、定标文件、合同文本、验收证明、质疑答复、投诉处理决定及其他有关文件、资料。保证采购文件的合法、真实、准确、完整,对于采购工作具有十分重要的意义。按照本法的规定,采购人、采购代理机构对政府采购项目每项采购活动的采购文件应当妥善保存,不得伪造、变造、隐匿或者销毁。采购文件的保存期限为从采购结束之日起至少保存十五年。采购人、采购代理机构违反上述规定,隐匿、销毁应当保存的采购采购文件或者伪造、变造采购文件,就必须承担相应的法律责任。

  本法规定的含义

  本法关于采购人、采购代理机构违反规定隐匿、销毁应当保存的采购文件或者伪造、变造采购文件所应承担法律责任的规定,包括以下几个方面的含义:

  1.采购人、采购代理机构违反本法规定隐匿、销毁应当保存的采购文件或者伪造、变造采购文件的,由政府采购监督管理部门处以二万元以上十万元以下的罚款。

  2.采购人、采购代理机构违反本法规定隐匿、销毁应当保存的采购文件或者伪造、变造采购文件,其直接负责的主管人员和其他直接责任人员负有不可推卸的责任,应当依法给予处分。

  3.采购人、采购代理机构违反本法规定隐匿、销毁应当保存的采购文件或者伪造、变造采购文件,构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  执行中应注意的问题

  执行本法关于采购人、采购代理机构违反规定隐匿、销毁应当保存的采购文件或者伪造、变造采购文件所应承担法律责任的规定,需要注意以下几个问题:

  1.只能由政府采购监督管理部门对其处以罚款。

  采购人、采购代理机构违反本法规定隐匿、销毁应当保存的采购文件或者伪造、变造采购文件的,只能由政府采购监督管理部门对其处以罚款,其他部门、机关在监督检查中如果发现采购人、采购代理机构有上述违法行为,可以依法予以制止,但是不能对其处以罚款。

  2.对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分应由有关行政主管机关或者有关监察机关作出。

  采购人、采购代理机构违反本法规定隐匿、销毁应当保存的采购文件或者伪造、变造采购文件的,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分,应当由有关行政主管机关或者有关监察机关作出;政府采购监督管理部门在对违法行为进行处理时,只能向有关行政主管机构或者有关监察机关提出处分建议,而不能自行给予处分。

  供应商违法所应承担的法律责任

  本法第七十七条对供应商违法所应承担的法律责任作出了规定,即供应商有下列情形之一的,处以采购金额千分之五以上千分之十以下的罚款,列入不良行为记录名单,在一至三年内禁止参加政府采购活动,有违法所行的,并处没收违法所得,情节严重的,由工商行政管理机构吊销营业执照;构成犯罪的,依法追究刑事责任:(一)提供虚假材料谋取中标、成交的;(二)采取不正

当手段诋毁、排挤其他供应商的;(三)与采购人、其他供应商或者采购代理机构恶意串通的;(四)向采购人、采购代理机构行贿或者提供其他不正当利益的;(五)在招标采购过程中与采购人进行协商谈判的;(六)拒绝有关部门监督检查或者提供虚假情况的。供应商有前款第(一)至(五)项情形之一的,中标、成交无效。

  立法目的

  明确供应商违法所应承担的法律责任。

  供应商是政府采购活动的重要参加者,其最终目的是希望中标、成交,获得经济利益。为了达到这一目的,在参加政府采购项目的采购活动中,有的供应商就可能采取各种非正当的方式和手段,甚至会出现犯罪行为。因此,必须对供应商的违法行为给予应有的惩处。

  本法规定的含义

  本法关于供应商违法所应承担法律责任的规定,包括以下几个方面的含义:

  1.供应商的违法行为,包括以下几种情形。

  (1)提供虚假材料谋取中标、成交。提供虚假材料是供应商谋取中标、成交最常用也是最简便的一种手段,在实践中经常发生。供应商提供虚假材料的范围广泛、方式多样,比如,以他人名义参加采购,伪造有关资质证明文件,隐瞒在经营活动中重大违法记录,虚报产品质量等等。

  (2)采取不正当手段诋毁、排挤其他供应商。在实力、条件不足以与他人进行公平竞争情况下,有的供应商可能采取不正当手段诋毁、排挤其他供应商,为了自己谋得更大的中标、成交机会。这种现象在实践中为数不少。

  (3)与采购人、其他供应商或者采购代理机构恶意串通。供应商之间采取私下协议等方式相互恶意串通,或者供应商与采购人、采购代理机构进行恶意串通,都是严重违反政府采购公开、公平、公正原则的,也是对国家利益、社会公共利益以及其他供应商合法权益的极大损害,属于十分恶劣的违法行为。

  (4)向采购人、采购代理机构行贿或者提供其他不正当利益。

  (5)在招标采购过程中与采购人进行协商谈判。

  (6)拒绝有关部门监督检查或者提供虚假情况。

  2.供应商有违法行为之一的,应当承担下列形式的法律责任。

  (1)罚款。供应商有本条规定违法行为之一的,可对其处以采购金额千分之五以上千分之十以下的罚款。

  (2)禁止参加政府采购活动。供应商违反本条规定,要被列入不良行为记录名单,在一至三年内禁止参加政府采购活动。供应商被列入不良行为记录名单,不仅在一至三年内禁止参加政府采购活动,而且会严重影响企业的名声,对企业今后的经营和发展带来严重的影响。

  (3)没收违法所得。供应商实施本条违法行为并有违法所得的,除对其作出以上处罚外,还要没收其违法所得。

  (4)吊销营业执照。供应商违反本条规定,情节严重的,由工商行政管理机关吊销其营业执照。

  (5)依法追究刑事责任。供应商违反本条规定,构成犯罪的,应当由司法机关依法追究刑事责任。

  3.供应商提供虚假材料谋取中标、成交,采取不正当手段诋毁、排挤其他供应商,与采购人、其他供应商或者采购代理机构恶意串通,向采购人、采购代理机构行贿或者提供其他不正当利益,或者在招标采购过程中与采购人进行协商谈判,如果取得了中标、成交资格,则中标,成交无效。

  执行中应注意的问题

  执行本法关于供应商违法所应承担法律责任的规定,需要注意以下几个问题:

  1.政府采购监督管理部门对于列入不良行为记录的供应商名单,应当予以公布,并对其在规定年限内参加政府采购活动的情况实施监督。

  2.政府采购监督管理部门等部门在实施监督检查过程中,发现供应商违法行为情节严重的,应当建议有关工商行政管理机关吊销其营业执照,但不能自行吊销。

  采购代理机构在代理政府采购业务中违法所应承担的法律责任

  本法第七十八条对采购代理机构在代理政府采购业务中违法所应承担的法律责任作出了规定,即采购代理机构在代理政府采购业务中有违法行为的,按照有关法律规定处以罚款,可以依法取消其进行相关业务的资格,构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  立法目的

  明确采购代理机构在代理政府采购业务中违法所应承担的法律责任。

  根据本法的规定,采购代理机构,包括集中采购机构和经国务院有关部门或者省级人民政府有关部门认定资格的其他采购代理机构,可以根据采购人的委托,在委托的范围内办理政府采购事宜。采购代理机构在代理政府采购业务中,必须遵守本法关于采购代理机构的规定,同时还要遵守相关法律规定,采购代理机构在代理政府采购业务中有违法行为的,应当承担相应的法律责任。

  本法规定的含义

  本法关于采购代理梦见在代理政府采购业务中违法所应承担法律责任的规定,包括以下几个方面的含义:

  1.采购代理机构在代理政府采购业务中有违法行为的,按照有关法律规定处以罚款,可以依法取消其进行相关业务的资格。

  本法所称的采购代理机构包括政府设立的集中采购机构和依法设立、从事招标代理业务并提供相关服务的招标代理中介机构。根据招标投标法和国务院的有关规定,从事各类工程建设项目招标代理业务的招标代理机构的资质,由国务院或者省、自治区、直辖市人民政府的建设行政主管部门认定;从事进口机电设备招标代理业务的招标代理机构的资质,由国家外经贸行政主管部门认定;从事技术改造项目设备等业务的招标代理机构的资质,由国家经贸行政主管部门认定。其他招标代理业务的招标代理机构的资质,按照现行职责分工,分别由有关行政主管部门认定。招标代理机构违反法律规定,泄露应当保密的与招标投活动有关的情况和资料的,或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的,处五万元以上二十五万元以下的罚款,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款;情节严重的,暂停直至取消招标代理资格。招标代理机构在代理政府采购业务中有违法行为的,应当按照上述规定处以罚款,并由有关资质认定部门依法取消其进行相关业务的资质。

  2.采购代理机构在代理政府采购业务中有违法行为,构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  执行中应注意的问题

  执行本法关于采购代理机构在代理政府采购业务中违法所应承担法律责任的规定,需要注意以下几个问题:

  1.集中采购机构是由设区的市、自治州以上人民政府设立的非营利事业法人,虽然属于采购代理机构,但是与其他采购代理机构相比,具有一定的特殊性,其代理集中采购目录以内的政府采购项目的采购业务资格不宜取消。

  2.对在代理政府采购业务中有违法行为的采购代理机构,政府采购监督管理部门有权依照有关法律规定处以罚款。

  政府采购当事人的违法行为给他人造成损失所应承担的法律责任

  本法第七十九条对政府采购当事人的违法行为给他人造成损失所应承担的法律责任作出了规定,即政府采购当事人有本法第七十一条、第七十二条、第七十七条违法行为之一,给他人造成损失的,并应依照有关民事法律规定承担民事责任。

  立法目的

  明确政府采购当事人的违法行为给他人造成损失所应承担的法律责任。

  根据本法的规定,采购人、采购代理机构应当采用公开招标方式而擅自采用其他方式采购,擅自提高采购标准,委托不具备政府采购业务代理资格的机构输采购事务,以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇,在招标采购过程中与投标人进行协商谈判,中标、成交通知书发出后在规定日期内不与中标、成交供应商签订采购合同,与供应商或者采购代理机构恶意串通,在采购过程中接受贿赂或者获取其他不正当利益,开标前泄露标底,从而影响中标、成交结果或者可能影响中、成交结果的,要终止采购活动,撤销合同,从合格的中标、成交候选人中另行确定中标、成交供应商;供应商提供虚假材料谋取中标、成交,采取不正当手段诋毁、排挤其他供应商,与采购人、其他供应商或者采购代理机构恶意串通,向采购人、采购代理机构行贿或者提供其他不正当利益,在招标采购过程中与采购人进行协商谈判,中标、成交无效。无论是哪种违法行为,只要使采购活动终止,采购合同撤销,或者使中标、成交被确认无效,都有可能给他人造成损失。在这种情况下,有责任的一方政府采购当事人应当承担民事责任。

  本法规定的含义

  本法关于政府采购当事人的违法行为给他人造成损失所应承担法律责任的规定,含义比较明确、即政府采购当事人有本法第七十一条、第七十二条、第七十七条违法行为之一,给他人造成损失的,并应依照有关民事法律规定承担民事责任。政府采购活动虽然是公共行为,但是,在采购活动中,采购人不是以公共部门的身份而是作为民事主体出现的,它与采购代理机构、供应商一样,都是平等的民事主体。因此,无论是采购人、采购代理机构,还是供应商,在政府采购活动中有违法行为造成他人损失,都同样需要依照有关民事法律规定承担民事责任。

  执行中应注意的问题

  执行本法关于政府采购当事人的违法行为给他人造成损失所应承担法律责任的规定,需要注意的是,政府采购当事人包括采购人、采购代理机构和供应商,他们在政府采购活动中有违法行为,不仅需要接受政府采购监督管理部门等有关机关的处罚,而且应当就其给其他当事人造成的损失承担民事赔偿责任。

  政府采购监督管理部门工作人员在实施监督检查中违法所应承担的法律责任

  本法第八十条对政府采购监督管理部门工作人员在实施监督检查中违法所应承担的法律责任作出了规定,即政府采购监督管理部门的工作人员在实施监督检查中违反本法规定滥用职权,玩忽职权,玩忽职守,徇私舞弊的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  立法目的

  明确政府采购监督管理部门工作人员在实施监督检查中违法所应承担的法律责任。

  依法对政府采购活动实施监督检查,是政府采购监督管理部门的法定义务,政府采购监督管理部门的工作人员应当履行监督检查义务,在实施监督检查中,不得滥用职权,玩忽职守,徇私舞弊。否则,就应当承担相应的法律责任。

  本法规定的含义

  本法关于政府采购监督管理部门工作人员在实施监督检查中违法所应承担法律责任的规定,包括以下几个方面的含义:

  1.政府采购监督管理部门的工作人员在实施监督检查中违反本法规定滥用职权,玩忽职守,徇私舞弊的,依法给予行政处分。

  2.政府采购监督管理部门的工作人员在实施监督检查中违反本法规定滥用职权,玩忽职守,徇私舞弊,构成犯罪的,应当依法追究刑事责任。

  执行中应注意的问题

  执行本法关于政府采购监督管理部门工作人员的实施监督检查中违法所应承担法律责任的规定,需要注意的是,本法对政府采购监督管理部门的有关人员给予什么样的行政处分,并未明确,实际操作中,关键在于看其行为情节的轻重。情节比较轻微,未造成后果的,可以从轻给予行政处分,如给予警告、记过、记大过等行政处分;情节比较严重,尤其是对有主观故意、降职或者开除的行政处分。

  政府采购监督管理部门对供应商投诉逾期未作处理所应承担的法律责任

  本法第八十一条对政府采购监督管理部门对供应商投诉逾期未作处理所应承担的法律责任作出了规定,即政府采购监督管理部门对供应商的投诉逾期未作处理的,给予直接负责的主管人员和其他直接责任人员行政处分。

  立法目的

  明确政府采购监督管理部门对供应商投诉逾期未作处理所承担的法律责任。

  建立投诉制度,是保护供应商合法权益,发挥供应商监督作用,确保采购活动健康进行的重大措施。提出投诉是供应商的法定权利,接受投诉并依法处理是政府采购监督管理部门的法定义务。按照本法的规定,政府采购监督管理部门应当在收到投诉后三十个工作日内,对投诉事项作出处理决定。政府采购监督管理部门对供应商的投诉逾期未作处理,应当承担相应的法律责任。

  本法规定的含义

  本法关于政府采购监督管理部门对供应商投诉逾期未作处理所应承担法律责任的规定,含义比较明确,即政府采购监督管理部门对供应商的投诉逾期未作处理的,给予直接负责的主管人员和其他直接责任人员行政处分。这里所称的逾期未作处理,是指在收到投诉后三十个工作日后,仍未对投诉作出处理。

  执行中应注意的问题

  执行本法关于政府采购监督管理部门对供应商投诉逾期未作处理所应承担法律责任的规定,需要注意的是,给予政府采购监督管理部门直接负责的主管人员和其他直接责任人员行政处分的规定,可以由接受投诉的政府采购监督管理部门作出,也可以由有关监察机关作出。

  政府采购监督管理部门、集中采购机构在业绩考核中违法所应承担的法律责任

  本法第八十二条对政府采购监督管理部门、集中采购机构在业绩考核中违法所应承担的法律责任作出了规定,即政府采购监督管理部门对集中采购机构业绩的考核,有虚假陈述,隐瞒真实情况的,或者不作定期考核和公布考核结果的,应当及时纠正,由其上级机关或者监督机关对其负责人进行通报,并对直接负责的人员依法给予行政处分。集中采购机构在政府采购监督管理部门考核中,虚报业绩,隐瞒真实情况的,处以二万元以上二十万元以下的罚款,并予以通报;情节严重的,取消其代理采购的资格。

  立法目的

  政府采购监督管理部门、集中采购机构在业绩考核中违法所应承担的法律责任。

  根据本法规定,政府采购监督管理部门应当对集中采购机构的采购价格、节约资金效果、服务质量、信誉状况、有无违法行为等事项进行考核,并定期如实公布考核结果。但是,在实际执行中,基于经济利益、私人感情、人员不足等多方面因素的影响,政府采购监督管理部门对集中采购机构业绩的考核工作中,有时可能会存在虚假成分或者隐瞒一些真实情况,有时也可能不作定期考核,或者即使进行了考核,也可能不公布考核结果。这些情况的发生,直接影响到对集中采购机构的监督力度,不能有效地遏制集中采购机构可能滋生的腐败行为。同时,集中采购机构认真接受考核,如实报告业绩,如果集中采购机构在政府采购监督管理部门考核中,虚假业绩,隐瞒真实情况,也会使政府采购监督管理部门的考核效果大大减弱。因此,政府采购监督管理部门必须依法认真对集中采购机构进行考核,集中采购机构必须依法接受考核,否则,就应当承担相应的法律责任。

  本法规定的含义

  本法关于政府采购监督管理部门、集中采购机构在业绩考核中违法所应承担法律责任的规定,包括以下几个方面的含义:

  1.政府采购监督管理部门对集中采购机构业绩的考核,有虚假陈述,隐瞒真实情况的,或者不作定期考核和公布考核结果的,应当及时纠正,由其上级机关或者监察机关对其负责人进行通报,并对直接负责的人员依法给予行政处分。

  2.集中采购机构在政府采购监督管理部门考核中,虚报业绩,隐瞒真实情况的,政府采购监督管理部门可以对其给予以下处罚。

  (1)罚款。政府采购监督管理部门对集中采购机构在接受考核中有违法行为的,可以对其处以二万元以上二十万元以下的罚款。

  (2)通报。通报是警告类行政处罚的一种,是指将违法当事人的违法行为及处理结果在一定范围内予以公开,以对当事人及其他相关单位产生警示作用。根据本条的规定,对集中采购机构在接受考核中的违法行为及处理结果,有关部门必须予以通报。

  (3)取消其代理采购的资格。集中采购机构违反本条规定,在考核中虚报业绩,隐瞒真实情况,情节严重的,应当取消其代理采购的资格。

  执行中应注意的问题

  执行本法关于政府采购监督管理部门、集中采购机构在业绩考核中违法所应承担法律责任的规定,需要注意的是,集中采购机构是由有关人民政府批准设立的,政府采购监督管理部门不得擅自取消集中采购机构代理采购的资格。

  阻挠和限制供应商进入本地区或者本行业政府采购市场所应承担的法律责任

  本法第八十三条对阻挠和限制供应商进入本地区或者本行业政府采购市场所应承担的法律责任作出了规定,即任何单位或者个人阻挠和限制供应商进入本地区或者本行业政府采购市场的,责令限期改正;拒不改正的,由该单位、个人的上级行政主管部门或者有关机关给予单位责任人或者个人处分。

  立法目的

  明确阻挠和限制供应商进入本地区或者本行业政府采购市场所应当承担的法律责任。

  建立一种公平竞争的法制环境,保障供应商在一个统一、开放、竞争、有序的市场中自由参加政府采购活动,促进政府采购项目的价格趋于合理,保证政府采购项目质量,防止腐败,是本法所要达到的重要目标。只有在没有任何人为因素干扰的情况下,政府采购市场才能完全开放,本法的目标才能真正实现。但是,从近年来的政府采购实践看,有些单位和个人出于部门利益、行业利益以及个人利益的考虑,制造多种借口,利用各种方式,设置种种障碍,阻挠和限制供应商进入本地区或者本行业政府采购市场,严重违背了政府采购应当遵循的公开、公平、公正原则。对这种行为,应当坚决制止并予以严惩。为此,本法规定了相应的惩罚措施。

  本法规定的含义

  本法关于阻挠和限制供应商进入本地区或者本行业政府采购市场所应当承担法律责任的规定,包括以下几个方面的含义:

  1.任何单位或者个人阻挠和限制供应商进入本地区或者本行业政府采购市场的,有关部门应当责令其限期改正。

  2.任何单位和个人阻挠和限制供应商进入本地区或者本行业政府采购市场,经责令限期改正而拒不改正的,该单位、个人的上级行政主管部门或者有关机关应当依法对前段时间责任人或者个人给予处分。

  执行中应注意的问题

  执行本法关于阻挠和限制供应商进入本地区或者本行业政府采购市场所应承担法律责任的规定,需要注意的是,政府采购监督管理部门发现有阻挠和限制供应商进入本地区或者本行业政府采购市场行为的,应当依法责令有关单位和个人限期改正,或者提请有关人民政府、行政主管部门责令其限期改正;对拒不改正的,应当建议该单位、个人的上级行政主管部门或者有关机关给予处分,有关行政主管部门或者有关应当将处理结果告各政府采购监督管理部门。

  关于使用国际组织和外国政府贷款进行政府采购的问题

  本法第八十四条对使用国际组织和外国政府贷款进行的政府采购的法律适用问题作出了规定,即使用国际组织和外国政府贷款进行的政府采购,贷款方、资金提供方与中方达成的协议对采购的具体条件另有规定的,可以适用其规定,但不得损害国家利益和社会公共利益。

  立法目的

  改革开放以来,我国政府通过借用外债等多种形式,吸收国外资金,支持国内经济建设和其他各项事业。目前,比较常见的外债借用形式主要有:一是国际金融组织贷款,包括世界银行贷款、国际农业发展基金组织贷款、亚洲开发银行贷款等;二是外国政府及其政府机构贷款,外国政府贷款有比利时、日本、英国、瑞士、加拿大、德国、法国、美国等国家的贷款,外国政府机构贷款主要有日本海外经济协力基金贷款和日本能源输出入银行贷款等。从1986年开始,我国政府统借国外贷款全部纳入了财政预算管理,国际金融组织和外国政府贷款属于财政性资金。因此,各级国家机关、事业单位和团体组织使用国际组织和外国政府贷款进行的政府采购,应当按照本法的规定执行。

  但是,国际组织和外国政府贷款的使用和管理,都有一套比较完整和严格的规定,如世界银行制定的《贷款采购指南》,亚洲开发银行制定的《贷款采购准则》等,国内有关管理部门也根据贷款方面的有关规定和要求,相继制定了一些管理性的实施规定,如《世界银行贷款项目国内竞争性招标采购指南》、《世界银行贷款项目机电设备招标采购审查办法》等。上述规定对贷款的使用列出了一些比较特殊的限制条件,比如,世界银行《贷款采购指南》规定,世界银行的贷款资金只能用于支付由世界银行成员国国民提供的以及在世界银行成员国生产或由世界银行成员国提供的货物或工程的费用;亚洲开发银行《贷款采购准则》规定,亚洲开发银行普通资金贷款的支付,只限于亚行成员国生产的货物或者提供的服务等。这些限制条例和要求,虽然与我国的有关法律规定不尽一致,但是贷款使用单位在使用上述贷款时必须执行。因此,国际金融组织、外国政府贷款管理和使用的具体规定与我国有关法律规定应产生了一定的差异甚至矛盾。为了解决因两者之间差异或矛盾而产生的问题,有必要对使用国际组织和外国政府贷款进行的政府采购的法律适用问题作出规定。对此,本法规定,使用国际组织和外国政府贷款进行的政府采购,贷款方、资金提供方与中方达成的协议对采购的具体条件另有规定的,可以适用其规定。

  本法规定的含义

  本法第八十四条规定包括以下含义:

  1.使用国际组织和外国政府贷款进行的政府采购,除了贷款方、资金提供方与中方达成的协议对采购规定有具体条件的以外,可以按照本法有关规定执行。

  2.在使用国际组织和外国政府贷款进行采购时,应以不得损害国家利益和社会公共利益为前提或基础。

  执行中应注意的问题

  需要注意的是,使用国际组织和外国政府贷款进行的政府采购,贷款方、资金提供方与中方达成的协议对采购的具体条件另有规定的,虽然或以适用其规定,但在接受和适用贷款方、资金提供方的具体条件时,均不得损害国家利益和社会公共利益,要符合政府采购法有关规定精神。

  关于自然灾害和其他不可抗力事件等因素所实施的采购问题

  本法第八十五条对因严重自然灾害和其他不可抗力事件所实施的紧急采购和涉及国家安全和秘密的采购的法律适用问题,作出了规定,即对因严重自然灾害和其他不可抗力事件所实施的紧急采购和涉及国家安全和秘密的采购,不适用本法。

  立法目的

  按照本法的规定,各级国家机关、事业单位和团体组织,使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务,都适用本法,都要严格执行本法规定的方式和程序以及其他方面的要求。但是,在发生严重自然灾害和其他不可抗力事件时,比如发生地震、水灾、火灾、战争等,如果仍然按照规定的方式和程序进行采购,就无法满足实际需要。同时,在涉及国家政治、经济、社会等方面安全和秘密的情况下,不宜按照本法规定的方式和程序,进行公开采购。因此,有必要对因严重自然灾害和其他不可抗力事件所实施的紧急采购和涉及国家安全和秘密的采购等特殊情况作出不适用本法的例外规定。对此,本法规定,因严重自然灾害和其他不可抗力事件所实施的紧急采购和涉及国家安全和秘密的采购,不适用本法。

  本法规定的含义

  本法第八十五条规定的含义主要是:对因严重自然灾害和其他不可抗力事件所实施的紧急采购和涉及国家安全和秘密的采购不适用本法,也就是说,不属于上述情况的采购仍要按本法规定执行。

  执行中应注意的问题

  需要注意的是,因严重自然灾害和其他不可抗力事件所实施的紧急采购,与因发生不可预见的紧急情况不能从其他供应商处采购所实施的单一来源采购,有着本质的区别。前者的实施基础是发生了不能预见、不能逆转也无法克服的严重自然灾害和其他不可抗力事件,采购人在采购时不按照本法的规定执行;后者的实施基础是发生了不可预见但还未达到不能逆转也无法克服的紧急情况,采购人在采购时与供应商应当遵循本法规定的原则,在保证采购项目质量和双方商定合理价格的基础上进行采购。

  关于军事采购问题

  本法第八十六条对军事采购法规的制定问题作出了明确规定,即军事采购法规由中央军事委员会另行制定。

  按照国际通行做法和一些市场经济发达国家的规定,一般是把军事采购中涉及民品或者保密程序不高的采购项目纳入政府采购范围。但是,从我国实际情况看,各级军事机关使用财政性资金采购军事装备和军用物资,涉及到国家的安全和机密,其采购过程不可完全遵循公开透明的原则,不可能完全按照本法规定的方式和程序进行采购。因此,本法未将军事采购纳入其调整范围,而规定军事采购法规定由中央军事委员会另行制定。

  虽然军事采购不执行本法的规定,但是军事机关采购军事货物、工程和服务,同样需要实行规范的政府采购制度。为适应社会主义市场经济发展和打赢高技术条件下局部战争的要求,中央军委于2001年11月向全军和武警部队批转了总后勤部制定的《深化军队物资、工程、服务采购改革总体方案》,将军事采购制度改革推向了一个新的发展阶段,为逐步建立具有我国特色的军事采购制度奠定了良好的基础。

  本法实施具体步骤和办法的制定

  本法第八十七条对本法实施具体步骤和办法的制定问题作出了规定,即本法实施的具体步骤和办法由国务院规定。

  政府采购作为国家管理公共支出、调节经济运行、维护本国利益的基本制度,在西方市场经济发达国家已有了200多年的历史,但在我国却只是处于初创阶段。自1996年上海、深圳等地率先开展政府采购制度改革试点以来,我国的政府采购制度改革在党中央、国务院和各级政府的高度重视下,试点工作不断推进,并在提高财政资金使用效益、有效抑制政府采购活动中的腐败行为、促进企业公平竞争等方面取得明显的成效。但是也要看到,我国的政府采购制度改革试点中存在的问题还不少,尤其突出的是没有一部统一规范的政府采购法律,严重影响了政府采购的有效运行和迅速发展。本法的制定和颁布,适应了政府采购制度改革的迫切需要,为保障和促进政府采购制度改革奠定了坚实的基础。

  但是,在政府采购制度改革尚处在不断推进的阶段,许多问题仍然需要在实践中逐步探索,本法的实施也需要有计划、分阶段地逐步进行。同时,作为政府采购的基本法律,本法的规定一般比较原则,在实施中需要制定相应的具体办法,比如,集中采购目录和政府采购限额标准,本国货物、工程和服务的界定标准,采用公开招标方式采购的货物或者服务的具体数额标准,等等,都需要进一步明确。因此,对于本法的实施,必须制定相应的具体步骤和办法。对此,本法规定,本法实施的具体步骤和办法由国务院规定。作为国务院政府采购监督管理部门,财政部正在积极进行研究,争取尽快拟订本法实施的具体步骤和办法的草案,上报国务院。

  本法的施行日期

  本法第八十八条对本法的施行日期问题作出了明确规定,即本法自2003年1月1日起施行。

  法律仅由全国人大及其常委会审议通过,还不能算是真正意义上的法律,只有在其开始施行时,法律才能成为约束人们行为的规范。因此,每部法律都相应规定了该法的施行日期,即法律的生效日期。法律生效日期一般有两种方式:一种是自颁布之日起生效,另一种是颁布后并不立即生效,而是在颁布后的一个明确的日期开始生效,后一种方式最为普遍,有利于法律颁布后得到认真学习、宣传和普及。本法按照第二种方式,并根据学习、宣传和贯彻落实的需要,规定了本法自2003年1月1日起施行。

 


 
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